Fejl i bekendtgørelser: Klagenævnet skifter kurs - igen

Skrevet 23. juni, 2020

Klagenævnet har netop offentliggjort en delkendelse, hvor indklagede erkendte ikke at have udfyldt udbudsbekendtgørelsen for så vidt angår tilvalgte udelukkelsesgrunde.

 

Nylig praksis ved fejl i udbudsbekendtgørelsen har været streng, herunder i kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune, kendelse af 20. april 2020, Kære Pleje Fredericia ApS mod Fredericia Kommune, samt en nylig endnu ikke-offentliggjort delkendelse, hvor udfaldet i alle tilfælde blev annullation. 

 

I den aktuelle sag mellem NORRECCO A/S og HOFORA/S (forsyningsvirksomhedsdirektivet) angik manglen det forhold, at man ikke i udbudsbekendtgørelsen anførte, at ansøgere omfattet af udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-136 samt § 137, stk. 1, nr. 1, 2 og 6, ville blive udelukket fra deltagelse.

 

 

---o0o---

 

 

Klagenævnet kom med visse naturlige variabler (der var jo tale om et forsyningsudbud) frem til, at HOFOR A/S havde overtrådt udbudsreglerne. Det interessante herefter var spørgsmålet, om overtrædelsen kunne føre til annullation, sådan som tilfældet havde været i de ovennævnte kendelser? Klagenævnet besluttede ikke at annullere tildelingsbeslutningen med følgende begrundelse:

 

”[...] HOFOR har ikke undladt at prækvalificerede ansøgere under henvisning til udelukkelsesgrundene, og da udelukkelsesgrundene ikke var anført i udbudsbekendtgørelsen, har HOFORs undladelse heraf af samme grund ikke konkret påvirket potentielle ansøgeres deltagelse i udbudsproceduren. 

 

Herefter, og da NORRECCO ikke er erklæret ukonditionsmæssig som følge af forhold med relation til påstand 6, er der på det foreløbige foreliggende grundlag ikke udsigt til, at NORRECCOs påstand om annullation af tildelingsbeslutningen tages til følge. [...]

 

Der lægges altså vægt på, at alle ansøgere blev prækvalificeret, og – besynderligt nok – at udelukkelsesgrunden heller ikke var anført i udbudsbekendtgørelsen, hvorved potentielle ansøgere ikke skræmtes væk.

 

 

---o0o---

 

 

Kendelsen kolliderer direkte med en endnu ikke offentliggjort delkendelse, som næsten er identisk på denne overtrædelse. Her skulle klagenævnet tage stilling til, om indklagede havde 

 

”tilsidesat udbudslovens § 137, stk. 1, idet kommunen kun i udbudsbetingelserne har anført, at de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1-6, finder anvendelse, mens dette ikke fremgår af udbudsbekendtgørelsen.”

 

Heller ikke i denne sag var nogen tilbudsgiver afvist, og klageren var en interesseorganisation, som ikke deltog i udbuddet. Klagenævnet konstaterede imidlertid i relation til spørgsmålet om annullation, at 

 

”[...] Efter karakteren af overtrædelserne, og henset til at der under udbudsprocessen var 13 interesserede potentielle tilbudsgivere, hvoraf 8 ikke afgav tilbud, finder klagenævnet efter en konkret vurdering, at der på det foreløbigt foreliggende grundlag er udsigt til, at påstand 3 vil blive taget til følge ved en endelig afgørelse. [...]”

 

Det skal siges, at den endnu ikke-offentliggjorte delkendelse omfattede to overtrædelser, hvoraf manglen i udbudsbekendtgørelsen udgjorde den ene. Meget tyder dog på, at manglen i udbudsbekendtgørelsen er tillagt en anden vægt end i HOFOR-kendelsen.

 

Man kan håbe, at seneste praksis indvarsler en mere balanceret praksis af hensyn til såvel ordregiver som tilbudsgiver, når det kommer til klager over formalitetsmangler i udbudsbekendtgørelser. 

 

//Anders Nørgaard Jensen