3 mio. i sanktion og uden virkning

FynBus, Sydtrafik og Midttrafik udbød i fællesskab en omfattende rammeaftale om ”flextrafik, variabel kørsel, der bestilles fra gang til gang, i Region Midtjylland og Region Syddanmark”.

Der var udbudt 260 delaftaler under rammeaftalen, og man modtog i alt 286 tilbud. Aftalernes værdi var vurderet til samlet DKK 800.000.000 ekskl. moms.

Udbudsmaterialet indeholdt et mindstekrav formuleret som følger:

”Vognen skal være forsynet med motordrevet lift, og indrettet til at kunne transportere kørestole med en maksimal størrelse (inkl. bruger) på 145 cm x 80 cm (længde x bredde). Der skal være plads til mindst to kørestole samt mindst fem siddepladser til øvrige passagerer. Når kørestolen er placeret i vognen skal der være mindst 30 cm plads foran kørestolen. Såvel sæder som kørestole skal placeres fremadrettet. ”

Alsvognen, som var en af de vognmænd, der blev tildelt rammeaftalen, blev 4 måneder inde i rammeaftalens løbetid bekendt med, at man benyttede køretøjer, som ikke havde plads til mindst to kørestole.

De indklagede bekræftede disse faktiske omstændigheder og oplyste desuden følgende;

”[Alsvognen] rettede den 26. juli 2019 henvendelse til trafikselskaberne vedrørende størrelsen på visse type 5 og 6 biler.

Trafikselskaberne valgte efterfølgende i august 2019 at frafalde kravet om, at der skal være plads til to store kørestole i de biler, der ikke er store nok til at have to store kørestole.

...

[…] Det er dog ikke udtrykkeligt specificeret, at de to nævnte kørestolspladser på samme tid skal kunne rumme to kørestole med de maksimale mål […]

På den baggrund specificerede trafikselskaberne i august 2019, at det ikke er et krav, at der skal være plads til to store kørestole i alle type 5 og 6 biler, ligesom der på den baggrund ikke er belæg for at ophæve rammeaftalerne eller gennemføre fornyet udbud.”

Klagen

Alsvognen indgav klage over disse forhold – PUBLICURE Advokatfirma varetog klagesagen – med påstand om, at frafaldet af mindstekravet udgjorde et grundlæggende element. Der var således tale om en ændring, som krævede en fornyet udbudsprocedure.

Overtrædelsespåstanden var blandt andet ledsaget af en påstand om uden virkning for de kontrakter, som var indgået uden hjemmel i rammeaftalen.

Klagenævnets kendelse: Overtrædelsespåstanden

Klagenævnet konstaterede først i relation til overtrædelsespåstanden, at de indklagede havde frafaldet mindstekravet og herefter tildelt kørselsopgaver under rammeaftalen.

Om mindstekravets grundlæggende betydning – og dermed adgangen til at frafalde – konstaterede klagenævnet, at

”[...] overholdelse af mindstekravet [kan] have medført meromkostninger ved anskaffelse og drift af vognene, og tilbud på vogne, som overholder mindstekravet, herunder Alsvognens, må derfor antages at have været mindre konkurrencedygtige ved tildeling af ture i Planetsystemet i forhold til tilbud på vogne, som ikke overholder mindstekravet. [...]"

Endelig vurderede klagenævnet, at mindstekravet måtte

"[...] anses for egnet til at afholde potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud, og der er ikke grundlag for at fastslå, at dette på trods heraf ikke var tilfældet. [...]"

Klagenævnet nåede herved frem til, at frafaldet af mindstekravet udgjorde en væsentlig ændring, der ikke kunne finde sted uden nyt udbud.

Klagenævnet forkastede i den sammenhæng indklagedes betragtninger om, at kontrakterne kunne tildeles som følge af omstændigheder, ”som en omhyggelig ordregivende enhed ikke kunne forudse”, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets (2014/25/EU) art. 89. stk. 1, litra c). Den manglende pardon trækker paralleller til klagenævnets behandling af et andet udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. kendelse af 24. april 2019, Sagemcom Energy & Telecom SAS mod Vores Elnet A/S.

Klagenævnets kendelse: Uden virkning for eftertiden

Klagenævnet drog herefter den automatiske konklusion, hvorefter ikke-udbudte forsyningskontrakter skal erklæres for uden virkning efter klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 1, hvis de er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

Det kan diskuteres, om sanktionsgenstanden rettelig burde være de underliggende kontrakter eller rammeaftalen, men resultatet ville i store træk være det samme:

Den ændrede rammeaftale blev erklæret for uden virkning for fremtiden regnet fra den 1. august 2020

Klagenævnets kendelse: Økonomisk sanktion

Klagenævnet fastlagde herefter for det bagudrettede (indkøb i perioden 16. august 2019 – 1. august 2020) en økonomisk sanktion på DKK 3.000.000 svarende til

”[...] den del af den ændrede rammeaftale, som tillades opretholdt, dvs. fra den 16. august 2019 til den 1. august 2020, set i forhold til

• værdien af aftalen i dens ordinære løbetid (uden optioner) frem til den 1. marts 2021,
• og de oplyste omsætningstal. [...]”

Perspektiv

Med kendelsen fordobler klagenævnet det hidtidige loft for tidligere økonomiske sanktioner fra 1,5 mio. til 3 mio.

Udfaldet tjener derfor som en markant løftet pegefinger til de ordregivere, som overvejer at ændre i et eksisterende aftalegrundlag, hvor såvel tilføjelse som udeladelse af rettigheder eller pligter kan udgøre ændringer af grundlæggende elementer (se eksempelvis Finn-Frogne sagen om reduktion af nødlidende kontrakter).

I disse risikable situationer bør ordregiver nøje overveje at offentliggøre en bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed efter klagenævnslovens § 4 for derved at etablere et værn mod sanktionen, uden virkning. Begrundelsen i bekendtgørelsen skal dog være udtryk for, at ordregiver udviser ”den fornødne omhu” ved vurderingen af, at en kontrakt ikke udbydes, jf. også kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen.

OPDATERING: Kendelsen kan læses på klagenævnets hjemmeside her: https://klfu.naevneneshus.dk/media/documents/Alsvognen_IS_mod_FynBus_Sydtrafik_og_Midttrafik.pdf

//Povl Nick Bronstein, Anders Nørgaard Jensen & Karoline Toft Lund