Klagenævnet, tilbudskonsortier og udelukkelse

Sagen

I et udbud af en rammeaftale om trykkeri-, kopi- og printydelser foretaget af Moderniseringsstyrelsen fremgik det af udbudsmaterialets pkt. 7.2., at

”Såfremt samme juridiske enhed er del af eller på anden måde deltager i flere tilbud, forbeholder Moderniseringsstyrelsen sig ret til at anmode tilbudsgiverne om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med konkurrenceloven, herunder godtgøre, at det ikke har medført en mulighed for gensidigt at påvirke indholdet af de forskellige tilbudsgiveres tilbud.

Moderniseringsstyrelsen er forpligtet til at afvise tilbud, hvis den samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud har medført en konkurrencebegrænsning i strid med konkurrenceloven, jf. også punkt 6.1.2 vedrørende udelukkelse i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.”

Tilsvarende skrev ordregiver i udbudsmaterialets pkt. 6.1.2., at man ville anvende muligheden for at udelukke efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

Udbuddet var kendetegnet ved, at der var et deltagende konsortium - PRINFO Konsortiet (bestående af 13 deltagende virksomheder) - samt flere enkeltstående tilbudsgivere. Der var en organisatorisk forbindelse mellem en af de enkeltstående deltagere (LaserTryk.dk) og en deltager i konsortiet (Jørn Thomsen Elbo A/S). Derudover blev det oplyst, at der var et overlap på personniveau mellem enkelte af deltagerne, bl.a. at den administrerende direktør i LaserTryk.dk ligeledes bestred en bestyrelsesmedlemspost i Jørn Thomsen Elbo A/S. Endelig bestod konsortiet af en række virksomheder, hvoraf flere efter egne udsagn godt kunne have budt alene, men ikke fandt, at de havde forudsætningerne til at afgive ”konkurrencedygtige tilbud” alene.

Klagenævnets udtalelser

Sagens retlige omdrejningspunkt er udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4: Bestemmelsen giver ordregiver mulighed for at frasortere virksomheder, hvor der efter ordregivers vurdering er tilstrækkeligt plausible indikationer, der peger i retning af, at en virksomhed deltager i en konkurrencebegrænsende aftale.

Anvendelsen af § 137 er frivillig, hvilket betyder, at ordregiver inden udbuddet igangsættes bestemmer, om man vil anvende den konkrete udelukkelsesgrund eller ej. Hvis ordregiver har bestemt sig for at benytte den konkrete udelukkelsesgrund, så skal ordregiver i det konkrete udbud foretage udelukkelse, hvor betingelserne herfor er opfyldt.

Konkurrencelovens regler nævnes ikke udtrykkeligt, men det er nærliggende, at sådanne overtrædelser udgør bestemmelsens kerneområde. Derfor vil en vurdering af, om et samarbejde eller en relation mellem virksomheder er omfattet af udelukkelsesmuligheden i § 137, stk. 1, nr. 4, ofte kræve en stillingtagen til, om der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne.

Klagenævnet har efter fast praksis kun forholdt sig til brud på udbudsreglerne. Klagenævnet udtaler dog i den konkrete sag følgende:

”Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt, men når Moderniseringsstyrelsen i udbudsbetingelsernes pkt. 7.2 har fastlagt, at styrelsen – hvis samme juridiske enhed er en del af eller på anden måde deltager i flere tilbud – er berettiget til at anmode en tilbudsgiver om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med konkurrenceloven, kan spørgsmålet behandles af klagenævnet som et led i vurderingen af, om tilbudsgiveren er omfattet af udelukkelsesgrunden i bl.a. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.”

I forhold til sagens konkrete forhold henviste Klagenævnet til udbudsbetingelsernes pkt. 7.2. og udtalelsen om,

”at hver tilbudsgiver kun er berettiget til at afgive ét tilbud, og at Moderniseringsstyrelsen – hvis samme juridiske enhed er en del af eller på anden måde deltager i flere tilbud – er berettiget til at anmode tilbudsgiverne om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med konkurrenceloven, herunder godtgøre at det ikke har medført en mulighed for gensidigt at påvirke indholdet af de forskellige tilbudsgiveres tilbud.”

Moderniseringsstyrelsen havde efterspurgt oplysninger om de personsammenfald, der var mellem deltagende virksomheder, samt oplysninger om de organisatoriske forbindelser mellem virksomheder, der deltog i udbuddet. Moderniseringsstyrelsen fandt ikke, at de pågældende relationer medførte konkurrencebegrænsninger, og Klagenævnet vurderede, at Moderniseringsstyrelsen ikke tog fejl ved disse bedømmelser, hvorfor påstandene om bl.a. overtrædelse af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke blev taget til følge.

Afslutningsvist udtalte Klagenævnet i forhold til konsortiedannelsen, at

”Moderniseringsstyrelsen har ikke haft en pligt til at undersøge, om PRINFO Konsortiets konsortiedannelse generelt er i strid med konkurrencereglerne, men styrelsen har som anført efter udbudsbetingelserne haft pligt til at påse, om der var tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

PRINFO Konsortiet har under klagesagen udtalt, at konsortiet ikke bestrider, at enkelte konsortiemedlemmer selv opfylder udbudsbetingelsernes minimumskrav og samtidig råder over et produktionsapparat, der i et vist omfang muliggør levering af de efterspurgte ydelser. Dette kan tale for, at konsortiet ikke er lovligt.

Klagenævnet finder dog ikke anledning til at tilsidesætte Moderniseringsstyrelsen vurdering, hvorefter der ikke er tilstrækkelige plausible indikationer for, at konsortiedannelsen har haft til formål eller haft til følge at fordreje konkurrencen. Klagenævnet har lagt vægt på de foreliggende oplysninger, herunder fra PRINFO Konsortiet om konsortiets mulighed for at optimere det afgivne tilbud, på at Moderniseringsstyrelsen ud over tilbuddet fra PRINFO Konsortiet modtog tilbud fra yderligere syv tilbudsgivere, og på at PRINFO Konsortiet afgav tilbuddet med den næstlaveste pris. PRINFO Konsortiet har således ikke via sin medlemssammensætning truet gennemsigtigheden eller fordrejet konkurrencen.

Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.”

Bemærkninger til kendelsen

Følgende bemærkninger til kendelsen kan med fordel deles op i to.

For det første giver det ikke anledning til særlige kommentarer, at de forskellige relationer mellem deltagerne i udbuddet ikke medfører udelukkelse efter § 137, stk. 1, nr. 4. Oplysningerne, der blev indhentet af ordregiver, gav således ikke tilstrækkeligt plausible indikationer på, at der foreligger forhold, der kan medføre konkurrencebegrænsninger.

For det andet synes det modsatte at være tilfældet i forhold til konsortiedannelsen. Her synes der netop at være klare indikationer, der peger i retning af, at der kan være en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvilket burde medføre en udelukkelse af konsortiet.

I Højesterets dom i Vejstribesagen (og afgørelserne fra instanserne inden sagen nåede Højesteret) var det helt afgørende forhold, om konsortiedeltagerne kunne afgive tilbud alene, eller om deltagelse i udbuddet krævede et samarbejde med andre virksomheder. Klagenævnets udtalelser viser tydeligt, at en del af deltagerne i konsortiet kunne have deltaget alene. Samtidig påpeger Klagenævnet, at konsortiet blev nr. 3 i konkurrencen, hvilket tilsyneladende skulle pege i retning af, at konsortiets tilbud ikke havde nogen konkurrencekraft, og dermed peger i retning af, at der ikke var tale om en konkurrencebegrænsning. I Vejstribesagen havde det forbudte konsortium afgivet det bedste bud, så denne argumentation bør tydeligvis ikke have nogen værdi.

Kendelsen synes at give anledning til en af to fortolkninger, hvoraf ingen af dem synes at give den tiltænkte dækning af udbudsreglerne (eller konkurrencereglerne):

Den første læsning er, at Klagenævnet ikke vil foretage en fuld prøvelse af konkurrencereglerne i forbindelse med den konkrete sag, samt at Klagenævnet tilsyneladende heller ikke stiller krav om, at ordregiver tager en fuld eller endog grundig vurdering af, om der foreligger en konkurrenceretsovertrædelse.

Kendelsen synes ligeledes at indikere, at selv hvor der er forhold, der forholdsvis tydeligt peger i retning af, at der foreligger en konkurrenceretlig overtrædelse, vil ordregiver ikke have pligt til at reagere. Da indikationerne, der peger i retning af en potentiel konkurrenceretlig overtrædelse synes at være tilstrækkeligt plausible, synes Klagenævnets behandling af spørgsmålet problematisk. Resultatet kan muligvis være båret af det hensyn, at Klagenævnet ikke vil tvinge ordregiver ud i en kompleks vurdering af, om der reelt er tale om et ulovligt konsortiesamarbejde efter konkurrencelovens § 6.

Den anden fortolkning af kendelsen kan være, at anvendelsen af art. 137, stk. 1, nr. 4, kan begrænses til bestemte typer af konkurrenceretlige overtrædelser – i sagen de overtrædelser der beskrives i udbudsmaterialets pkt. 7.2., nemlig de overtrædelser der består i, at samme juridiske enhed deltager i flere tilbud. Ved denne fortolkning vil det kun være sådanne overtrædelser, der medfører udelukkelse efter § 137, stk. 1, nr. 4, og ikke andre konkurrenceretlige overtrædelser, dvs. hverken ulovlige konsortier (som muligvis var til stede i sagen), eller sågar tilbudskarteller. Denne tilgang synes problematisk, særligt i tilfælde, hvor der kan være basis for andre typer af konkurrenceretlige overtrædelser, hvilket kunne være tilfældet i den konkrete sag.

Klagenævnet synes da også med sin vurdering i forhold til § 137, stk. 1, nr. 4, at forholde sig til konsortiets konkurrenceretlige lovmedholdelighed i bred forstand. Denne tilgang må også være den korrekte.

Sammenfatning

Det er som udgangspunkt positivt, at Klagenævnet ser sig kompetent til at tage fat i de konkurrenceretlige problemstillinger, der er forbundet med anvendelsen af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, så der i princippet kan tages en fuld prøvelse.

Desværre efterlader kendelsen det indtryk, at Klagenævnet lader ordregiver ignorere tydelige tegn på potentielle konkurrenceretsovertrædelser, hvorved brugen af udelukkelsesgrunden bliver særdeles uklar.

Det må anbefales, at ordregiver ved anvendelse af bestemmelsen yderligere gør klart i udbudsmaterialet, hvis det er særlige situationer omfattet af bestemmelsen, som de ønsker at fokusere på, idet Klagenævnet fortrinsvis synes at være opmærksom på fremhævede overtrædelser.

//Michael Steinicke