Blev det lige lettere at skrive mindstekrav i udbud?

Klagenævnet har igen kigget på formuleringen af mindstekrav. Mindstekrav er skærpede krav, de kan i udgangspunkt hverken fraviges af tilbuds- eller ordregiver, og de må ikke være skønsmæssigt prægede. I kendelsen her kunne man hæfte sig ved, at klagenævnet godtog, at et produkt var “holdbart” og kunne tåle “normal håndtering”.

Til gengæld kan det udledes, at “antistatisk” ikke kan stå alene. Ordregiver havde så i et svar på et spørgsmål til en anden delaftale - der dog også omhandlede operationsbeklædning - defineret “antistatisk” som "at der ikke opstår gener under brug. Ved gener forstås, at brugeren får stød og produktet klæber sig til kroppen”. Klagenævnet mente, at denne uddybende forklaring også kunne lægges til grund som fortolkningsbidrag.
 

OVERTRÆDELSES-TOMBOLA ?
Skønsmæssigt prægede mindstekrav er en tilbagevendende gæst i klagenævnspraksis. Det kan til tider være svært at finde den røde tråd i kendelsespraksis: “Holdbart” og “normal håndtering” gik denne gang, men forudsætningsvist ikke “antistatisk”.
I kendelse af 8. april 2019, Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/ Billund Kommune, Varde Kommune og Vejen Kommune, vendte klagenævnet tommelfingeren ned  for så vidt angår ”nem at betjene”, og ”høj præcision og hastighed”. Læs mere om dén kendelse i vores artikel.

Til gengæld godkendte klagenævnet "Hurtig rekonstruktion”, "let og logisk workflow, som let kan tilpasses” som mindstekrav i kendelse af 10. juli 2012, GE Healthcare Danmark A/S mod Region Midtjylland (dog før udbudsloven). Klagenævnet lagde blandt andet vægt på tilbudsgivernes adfærd under udbuddet (dvs. deres manglende indsigelse), hvilket efter undertegnedes opfattelse ikke altid er et sikkert pejlemærke, jf. også overvejelserne i artiklen her.
Det faldt anderledes ud i kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med Scandia ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet: Her godtog klagenævnet ikke “skal være komfortabelt for borger at ligge på”. Til gengæld klarede “skal kunne nedsætte friktion ved glid fra side til side i sengen” og "skal være mærket med op/ned eller lignende, hvis det har betydning for placeringen” frisag.


FORSIGTIG, FORSIGTIG
Hvad er læren? Drop mindstekrav og overflødiggør en stor del af diskussionen. Eller anvend et forsigtighedsprincip; hvis mindstekravet kunne være skønsmæssigt, så overvej at overføre den skønsmæssige del til konkurrencegrundlaget og behold resten som et almindeligt krav.

//Anders Nørgaard Jensen

PS: En lille tilføjelse om kendelsen: Klagenævnet konstaterede i øvrigt også, at ordregivere ikke behøver nærmere dokumentation for sin vareafprøvning, når dette sker til brug for evalueringen. Her er det tilstrækkeligt med en redegørelse i evalueringsskemaet for afprøvningens form og resultat.