Kniben med Easytranslate

Skrevet 26. august, 2019
Den prisvindende tilbudsgiver – hvad kan ordregiver gøre, når udsagnene ikke holder?

Der verserer en historie i medierne, hvor en tilbudsgiver angav at have et prisvindende produkt, ligesom samme tilbudsgiver påstod at være ansvarlig for en uddannelse i samarbejde med en anerkendt uddannelsesinstitution. 

 

Begge tilfælde var tilsyneladende ukorrekte. 

 

Denne artikel skal ikke kloge sig på realiteten, men sagen rejser et relevant spørgsmål af almindelig interesse for de, der beskæftiger sig med udbud: Hvordan behandler ordregiver en virksomhed, som har pyntet sig med lånte fjer?  Hvordan er ordregivers mulighed for at udelukke en tilbudsgiver, der har angivet usande forhold både undervejs i udbuddet såvel som efterfølgende?

 

 

Nummer ét: Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 6: Vildledende oplysninger

 

Ordregivers mest oplagte mulighed for at udelukke en tilbudsgiver, der har baseret sig på usande forhold, findes i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 6. Bestemmelsen fastslår blandt andet, at en tilbudsgiver eller ansøger kan udelukkes, såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren groft uagtsomt har givet vildledende oplysninger, der kan have væsentlig indflydelse vedrørende udelukkelse, vurdering af minimumskravene til egnethed, udvælgelse eller tildeling af kontrakt. 

 

De vildledende oplysninger skal med andre ord have betydning for eksempelvis udelukkelsen. Hvis vildledende oplysninger ikke har forbindelse til de andre udelukkelsesgrunde, vil der næppe være adgang til at udelukke – uanset at oplysningerne har vildledt ordregiver. Det fremgår af lovbemærkningerne, at såfremt de vildledende oplysninger rent konkret har haft indflydelse på ordregivers beslutning om udelukkelse, så kræver udbudslovens § 2 og ligebehandlingsprincippet, at der sker en udelukkelse af tilbudsgiveren. Det uddybes ikke nærmere, hvad der ligger heri. Men udsagnet må skulle læses i sammenhæng med proportionalitetsprincippet: Ubetydelige, vildledende oplysninger vil således ikke give mulighed for at foretage udelukkelse.

 

Nummer to: Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3: Tvivl om virksomhedens integritet

 

Ud over bestemmelsen i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 6, kan det heller ikke udelukkes, at § 137, stk. 1, nr. 3 – hvorefter en virksomhed kan udelukkes, hvis den har udført aktiviteter, der medfører tvivl om virksomhedens integritet. Lovbemærkningerne giver flere eksempler på bestemmelsens potentielle anvendelsesområde. Det er bredt, og der kan lægges vægt på virksomhedens generelle adfærd uden skelen til hverken adfærdens virkning eller at adfærden skal være knyttet til en konkret opgaveudførelse.  Situationen, hvor tilbudsgiveren har anvendt usande udsagn, er dog ikke udtrykkeligt nævnt i lovbemærkningerne.  I bemærkningerne henvises dog til overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler, samt (andre) strafferetlige overtrædelser (menneskehandel, korruption, mv.) – alle overtrædelser, der udtrykker manglende integritet og hæderlighed. Tilsvarende vil fremsættelsen af bevidst usande udsagn – afhængigt af de konkrete omstændigheder – være oplagt egnet til at skabe tvivl om en virksomheds integritet.

 

 

Udelukkelsesgrund og bevisbyrde

 

Det er et håndhævelseskravkrav, at udelukkelsesgrundene er medtaget i udbudsbekendtgørelsen. Tilsvarende skal ordregiver skal kunne påvise, at forholdene er til stede. Dette beviskrav kan eksempelvis løftes, hvis ordregiver ved oplysninger fra relevant tredjemand kan understøtte, at der er tale om usande oplysninger.  Hvis eksempelvis en virksomhed påberåber sig at have prisvindende produkter, vil en erklæring fra den organisation der skulle have uddelt denne pris om at der ikke er tale om nogen pris, vil ordregiver siges at have påvist forholdet.

 

Kan ordregiver ikke med sikkerhed påvise, at de afgivne oplysninger er vildledende eller fejlagtige, er der efter udbudslovens § 159, stk. 5, mulighed for, at ordregiveren under overholdelse af principperne i § 2 kan anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter.

 

Hjemmestrikkede udbudsvilkår

 

Udelukkelsesgrundene er efter EU-Domstolens praksis i udgangspunktet udtømmende. Dette betyder, at der ikke er adgang til at udelukke tilbudsgiverne/ansøgerne på baggrund af andre forhold end de elementer, der er udtrykkeligt er nævnt i udelukkelsesbestemmelserne. Domstolen har dog accepteret, at ordregiver (eller lovgiver i medlemsstaterne) kan begrunde udelukkelse i andre forhold, hvis dette er nødvendigt for at kunne sikre overholdelse af principperne. I tråd hermed kunne ordregiver overveje at indføre en bestemmelse i udbudsdokumenterne / udbudsbekendtgørelsen, hvori det bestemmes, at hvis tilbudsgiverne i tilbud eller ansøgning groft uagtsomt anfører faktuelt forkerte oplysninger eller oplysninger viser sig at være usande, vil ansøgningen eller tilbuddet afvises fra konkurrencen. Meningen er at supplere de to allerede nævnte bestemmelser for at afmontere afvisnings-usikkerheden ovenfor.

 

 

Efter udbuddet: Kan ordregiver bringe kontrakten til ophør på baggrund af tilbudsgivers usande angivelser?

 

Ordregiver har efter udbudslovens § 185, stk. 1, mulighed for at bringe en indgået kontrakt til ophør under visse omstændigheder. En ophørsadgang materialiserer sig, når leverandøren viser sig at have været omfattet af en af udelukkelsesgrundene i § 137 på tidspunktet for kontrakttildelingen, hvorefter leverandøren skulle have været udelukket fra proceduren. For at kunne anvende denne mulighed skal ordregiver stå i den situation, at tilbudsgiveren/ansøgeren skulle have været udelukket, hvis de relevante forhold (de usande oplysninger) var blevet opdaget under udbudsprocessen. Dette kræver som påpeget ovenfor, at visse betingelser er opfyldt, herunder at det i forvejen er nævnt, at udelukkelsesgrunden vil blive anvendt, hvis forholdene er til stede.

 

Muligheden i udbudslovens § 185, stk. 1 indebærer, at ordregiver kan men ikke skal bringe kontrakten til ophør.

 

 

Ordregivers sikringsforanstaltninger?

 

Ordregiver skal sørge for at give sig selv de bedste muligheder for at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere i den pågældende situation. Dette kan bedst gøres ved at sørge for følgende:

 

  1. At gøre opmærksom på i udbudsbekendtgørelsen, at ordregiver vil anvende den relevante frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 6) og nr. 4).
  2. Eventuelt at anføre, at alle oplysninger, der er udtryk for vildledende oplysninger og er faktuelt forkerte oplysninger, vil medføre udelukkelse fra udbuddet.
  3. Endelig kan det til håndtering af det efterfølgende kontraktforløb overvejes at indføre et kontraktvilkår, som giver adgang til misligholdelsesbeføjelser i situationer med urigtige angivelser.

 

 

//Professor Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen