Når nummer 2 kræver erstatning

Klagenævnet havde tidligere konstateret, at tilbuddet fra den oprindelige nummer et skulle have været afvist. Erstatningssager om udbud kan for udenforstående se ufine ud. Tit ser man, at ordregiver “vender sig” imod sit eget udbudsmateriale for derved at afskære erstatningsadgangen, eller at konditionsmæssigheden af klagers tilbud granskes påny. Formålet er det samme: Nemlig at eliminere grundlaget for en erstatning. Disse øvelser er dog helt legitime og følger slavisk princppet i dansk ret om, at erstatning kun kan tilkendes, hvis der sammenlagt er et ansvarsgrundlag (den udbudsretlige overtrædelse), et tab (i sagen her den mistede avance), forbindelse mellem tab og ansvarsgrundlag (årsagssammenhæng), samt at overtrædelsens tabsvoldende følge var påregnelig for ordregiver.  

Ville kommunen have antaget tilbuddet fra Pankas?

Klagenævnet kom frem til, at tilbuddet fra Pankas var konditionsmæssigt, og klagenævnet skulle herefter vurdere følgende: (A) Var tilbuddet fra Pankas konditionsmæssigt, nu hvor kommunen påstod, at det ikke var? Og (B) sandsynliggjorde kommunen under klagesagen, at man ville have aflyst udbuddet, hvis Pankas var den økonomisk mest fordelagtige tilbudsgiver? Klagenævnet nåede frem til, at tilbuddet fra Pankas var konditionsmæssigt. Herudover havde kommunen i relation til annullationssynspunktet alene argumenteret for, at der ikke var nogen pligt til at kontrahere. Dette fandt Klagenævnet ikke tilstrækkeligt. Klagenævnet tog derfor erstatningspåstanden til følge. 

Overvejelser

Det er i lyset af ovenstående værd at overveje, om ordregivere bør gøre mere ud af at nedfælde de overvejelser og forudsætninger man gør sig - forud for udbuddet - om tålelige tilbudspriser eller andre forudsætninger, som kan “bæres ind” i argumentationen under en erstatningssag til støtte for, at man ikke ville antage det næstbilligste tilbud. Omvendt kan sådanne erklærede forudsætninger skabe ubehagelige bindinger for kommuner, som rent faktisk er interesseret i at gå videre med nummer to. 

Sagen her kunne rejse spørgsmålet: Er det muligt at afskære nummer to fra erstatning, hvis man indlægger følgende forudsætning:

Ordregiver vil aflyse udbudsforretningen, hvis denne eller en hermed forbundet tildelings- eller aflysningsbeslutning efter en kendelse ved klagenævnet for udbud bliver genstand for et spørgsmål om erstatning ?

//Anders Nørgaard Jensen & Povl Nick Bronstein