Kvalitativ udvælgelse: Krav til indholdet af udbudsbekendtgørelsen

Sagen vedrørte et begrænset udbud vedrørende rammeaftaler for håndværkerydelser. Ordregiver havde ikke udfyldt det relevante felt vedrørende kriterierne for den kvantitative udvælgelse i udbudsbekendtgørelsen men havde derimod foretaget en beskrivelse i udbudsmaterialet. 

Helt grundlæggende tog Klagenævnet stilling til, hvorvidt der var en pligt til at offentliggøre de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, der danner grundlag for den kvantitative udvælgelse i udbudsbekendtgørelsen.  Den kvantitative udvælgelse er fortrinsvis reguleret i udbudslovens § 145 og udbudsdirektivets art. 65.

Klagenævnets kendelse af 24. juli 2018 er klagesagens endelig kendelse, men Klagenævnet havde allerede i delkendelse af 11. april 2018 taget stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, herunder om klagen havde noget på sig (”fumus boni juris”). 

I delkendelsen blev klagen tillagt opsættende virkning og fumus boni juris-vurderingen blev inddraget i den endelige kendelse. Klagenævnet kom frem til, at de objektive og ikke-diskriminerende kriterier skal offentliggøres i udbudsbekendtgørelsen. Undladelse medfører, at kriterierne ikke kan benyttes. 

Endvidere annullerede Klagenævnet prækvalifikationsbeslutningen på baggrund af den manglende offentliggørelse.

Klagenævnets afgørelse

Blandt de forhold, der inddrages, er bl.a., at der i udbudslovens § 145, stk. 3 foretages en udtrykkelig henvisning til offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen, hvorimod der i lovbemærkningerne skrives, at der kan ske offentliggørelse i udbudsmaterialet. Resultatet af sagen forekommer ligetil, men Klagenævnet gør alligevel en del ud af at forholde sig til kilder, der ikke udelukker offentliggørelse i udbudsmaterialet.

I udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.9) vedrørende ”Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage” stod ”Ikke valgt”. Det er uklart, om denne formulering fremgik af den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse eller bekendtgørelsen, som den fremgik af et udbudsværktøj eller et udbudsovervågningssystem.

Det fremgår af kendelsen, at ordregiver ikke aktivt havde udfyldt denne rubrik og havde således ikke udtrykkeligt taget stilling til hvilke kriterier, der skulle benyttes.

Klagenævnet udtalte, at siden de relevante kriterier ikke var blevet offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen, kunne de ikke lovligt anvendes.

Ordregiver havde sat en markering i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.2) vedrørende ”Økonomisk og finansiel kapacitet” og pkt. III.1.3) ”Teknisk og faglig kapacitet”, ud for hvilke punkter det var anført ”Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet”. 

Disse markeringer tillægges ikke nogen afgørende værdi af Klagenævnet. 

Nævnet fokuserer i den sammenhæng særligt på, at de to punkter i øvrigt ses at relatere sig til prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 5.2 ”Mindstekrav til økonomisk/finansiel formåen og teknisk/faglig formåen” og ikke pkt. 4.2.4 ”Del V (begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere)” og pkt. 6 vedrørende samme. 

Det er uklart, om det kunne tillægges nogen betydning, hvis der havde været en entydig og klar henvisning fra udbudsbekendtgørelsens rubrikker om kvantitativ udvælgelse til udbudsmaterialet. Sidste del af Klagenævnets argumentation kunne læses i retning af, at hvis der i udbudsbekendtgørelsen var sket en mere specifik og præcis henvisning til udbudsmaterialet og fastsættelse af de objektive og ikke-diskriminerende kriterier kunne dette muligvis tillades og opfylde kravet om offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen. 

Ovenstående udlægning ville i givet fald også forklare den øjensynlige skærpelse i Klagenævnets annullationspraksis i forhold til en tidligere kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark mod Københavns Kommune: Hér konstaterede Klagenævnet, at det var i strid med udbudsreglerne ikke at angive egnethedskrav i udbudsbekendtgørelsen, men at dette ikke kunne føre til annullation. Til forskel fra 2018-kendelsen havde Københavns Kommune på korrekt vis henvist til udbudsbetingelserne for nærmere oplysninger.

I den endelige kendelse henviser Klagenævnet endvidere til formålet med bestemmelsen som denne gengives i lovbemærkningerne, nemlig at 

”[…] give potentielle ansøgere eller tilbudsgivere grundlag for at vurdere, hvorvidt det er relevant for dem at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning. Brugen af udbudsbekendtgørelser indebærer således, at en lang række grundlæggende oplysninger om udbuddet stilles til rådighed på en ensartet, enkel, overskuelig og let tilgængelig måde, således at virksomhederne har mulighed for uden uforholdsmæssig brug af resurser løbende at holde sig orienteret om og overveje at deltage i de udbud, som måtte være relevante for dem.” 

Ud fra dette perspektiv kunne man forestille sig, at formålet også kunne nås via en offentliggørelse i udbudsmaterialet som nævnt i forarbejderne, idet denne jo publiceres samtidig med udbudsbekendtgørelsen. 

Den nye ordning med tidlig offentliggørelse/tilrådighedsstillelse af udbudsmaterialet gør det muligt at få en beskrivelse af kriterierne for kvantitativ udvælgelse til de økonomiske aktører, inden de træffer valget af om de ønsker at deltage i udbuddet. Klagenævnet udtaler dog, at heller ikke den omstændighed, at alt udbudsmateriale i medfør af udbudslovens § 59, stk. 6, jf. § 132, stk. 1, skal stilles frit til rådighed elektronisk fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, kan føre til en anden fortolkning af udbudslovens § 145, stk. 3, end ordlyden og formålet med reglerne om offentliggørelse af udbudsbekendtgørelser tilsiger.

Klagenævnet for udbud er i udbudslovens levetid flere gange gået i rette med lovbemærkningerne til ovenstående og er kommet til resultater, der går i modsatte retning af lovbemærkningerne, se eksempelvis kendelse af 19. juni 2017, LH Gulve A/S, kendelse af 11. juli 2017, Inventarland Aps og kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Selv om klagenævnet i nærværende sag går i rette med lovbemærkningerne, er det denne gang isoleret set ikke kontroversielt men synes derimod at være helt på linje med både ordlyden i udbudsloven og direktivet.

Hvad skal ordregiver være opmærksom på?

Ordregivere skal efter kendelsen være opmærksomme på, at selv om udbudsmaterialet skal offentliggøres på samme tidspunkt i udbudsprocessen som udbudsbekendtgørelsen – og dermed i realiteten kunne give tilbudsgiverne samme indsigt i ordregivers hensigt for den kvantitative udvælgelse – så er det ikke blot en formalitet, at der henvises til udbudsbekendtgørelsen og ikke udbudsmaterialet i udbudslovens § 145 henholdsvis udbudsdirektivets art. 65.

Ordregiver skal endvidere være opmærksom på, at det er uklart i hvilket omfang, der kan ske en legitim offentliggørelse ved at foretage en henvisning i udbudsbekendtgørelsen til udbudsmaterialet for en (fyldestgørende) beskrivelse af de kriterier, der vil ligge til grund for den kvantitative udvælgelse. Såfremt denne fremgangsmåde skulle foretrækkes, vil det i hvert fald kræve en præcis og klar henvisning i udbudsbekendtgørelsen. 

Den sikreste måde at anvende udbudsmaterialet til at oplyse om kriterierne må være at oplyse om hvilke kriterier i udbudsbekendtgørelsen, og herefter uddybe kriterierne i udbudsmaterialet (efter en præcis henvisning i udbudsbekendtgørelsen). Men heller ikke denne model er skudsikker.

Ordregiver skal endvidere være opmærksom på, at den overtrædelse af offentliggørelseskravet kan resultere i Klagenævnets annullation af prækvalifikationsbeslutningen.

Ændring af allerede offentliggjorte udbudsbekendtgørelser, som rammes af kendelsen, er et kapitel for sig selv – det må bero på en konkret væsentlighedsvurdering, om ordregivere kan supplere en mangelfuld udbudsbekendtgørelse med ledsagende fristforlængelse, eller forholdet må udløse genudbudspligt.

Professor Michael Steinicke og advokat Anders Nørgaard Jensen