Udbudsprocedurer, statsstøtte og ændring i ansøgere

I de senere år har samspillet mellem udbudsretten og statsstøttereglerne udstillet, at mangel på koordinering mellem de to retsområder udfordrer den bedst mulige anvendelse af begge regelsæt. Dette ses bl.a. i Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet fra 2016 (EU Tidende 2016/C 262/01), mere herom i en tidligere artikel: http://www.publicure.dk/da/articles/201612/overholdelse-af-statsstoettereglerne-i-forbindelse-med-offentlige-udbud

Indenfor statsstøttereglerne er udbud anset som et velegnet instrument til at sikre konkurrence og opnå markedsprisen for en given kontrakt (køb, salg eller andet), hvorved statsstøtte udelukkes. Den praktiske problemstilling er, at gennemførelse af et udbud kun vil give praktisk mening, hvis dette gennemføres sammen med udbud, der eventuelt skal gennemføres efter udbudsdirektiverne (det giver af åbenlyse årsager ikke mening at afholde to forskellige udbud om samme kontrakt). Hvor der er forskel på de to regelsæt (statsstøttereglerne henholdsvis udbudsreglerne) og på mulighederne for at gennemføre et udbud, begrænses den effektive anvendelse af reglerne. Konkret har statsstøttereglerne vist sig at begrænse mulighederne for fuld anvendelse af udbudsdirektiverne og udbudsloven. Et nyere eksempel herpå ses i C-127/16 P, der gennemgås i det følgende, hvorefter dommens praktiske betydning i forhold til udbudsretten overvejes.

C-127/16 P, SNCF Mobilités mod Kommissionen – sagens omstændigheder

SNCF-sagen vedrørte ikke en købskontrakt, men der blev dog taget stilling til et spørgsmål som også reguleres i udbudsretten. Sagens kerne var, at Sernam SA havde aktiviteter, der var strukturelt tabsgivende, og en nødvendig omstrukturering blev baseret på ”en række foranstaltninger vedrørende kommerciel bistand og genopretning”, og disse blev fundet at udgøre statsstøtte. En af de centrale foranstaltninger i sagen var salg af aktiver, og Kommissionen havde accepteret et salg af aktiver, så længe dette skete på en bestemt måde. Kommissionen havde fastslået, at Sernam kunne sælge sine aktiver ”en bloc” inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en ”åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure...” (se C-127/16 P, SNCF, præmis 7). Herefter skulle det undersøges, hvorvidt processen kunne karakteriseres som åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende. I selve udbudsprocessen var der et antal interesserede tilbudsgivere, hvoraf tilbudsgiver nr. 5 indgik i konsortium med ledelsesgruppen i Sernam. På et tidspunkt meldte tilbudsgiver nr. 5 sig ud af processen, hvorefter spørgsmålet var, om ledelsesgruppen kunne deltage selvstændigt. Retten havde udtalt, at dette ikke var tilfældet, og Domstolen vurderede, at Rettens kvalificering var sket retmæssigt. Dermed blev det vurderet, at der ikke var tale om en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, idet man havde fortsat proceduren med en enhed (ledelsesgruppen), der ikke havde deltaget fra starten (i den endelige form).

Domstolens udtalelser

Domstolen udtalte i præmis 68-69, hvordan den kom frem til den pågældende konklusion og påpegede, at ”Som Retten med føje påpegede i den appellerede doms [T-242/12] præmis 183, følger det under alle omstændigheder af Domstolens praksis, at en udbudsprocedures åbne og gennemskuelige karakter skal vurderes ud fra en række indicier, der særligt vedrører omstændighederne i hver enkelt sag ..” Herefter henviste Domstolen til Rettens udtalelser i den appellerede doms præmis 170 og 171 og fastslog, at da ”det valgte tilbud ikke stammede fra en tilbudsgiver, der havde deltaget selvstændigt i udbuddet lige fra begyndelsen af proceduren, kunne Retten på baggrund af de faktiske omstændigheder, der særligt vedrører den foreliggende sag, i denne doms præmis 174 følgelig med rette anføre, at kravet om procedurens åbne og gennemskuelige karakter ikke var blevet overholdt.”(mine fremhævninger). Domstolen opsamlede i præmis 75 ovenstående forhold og udtalte, at den omstændighed, at Sernams ledelse ikke deltog selvstændigt i udbudsproceduren lige fra dennes begyndelse, var, ud fra den foreliggende sags faktiske omstændigheder, tilstrækkelig til at dokumentere, at den åbne og gennemskuelige karakter af denne procedure ikke blev overholdt.

Det er særligt værd at bemærke sig dels, at vurderingen ikke doktrineres, dvs. der opstilles ikke bestemte betingelser for at udskiftningen anses for at være i strid med en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende, og dels, at det afgørende synes at være, at Sernams ledelse ikke havde deltaget fra begyndelsen af proceduren.

Når Domstolen ikke opstiller bestemte betingelser for, at en tilbudsgiver kan ændre karakter undervejs i processen, kan dette læses som et absolut forbud mod ændringer af tilbudsgivere. Hvis dette var tilfældet, ville en udtrykkelig henvisning til de konkrete omstændigheder ikke give mening, idet det blot kunne fastslås, at da Sernams ledelse ikke havde deltaget som sig selv hele vejen igennem udbudsprocessen, var der ikke tale om en acceptabel udbudsprocedure. Der fremhæves ikke bestemte omstændigheder, som (i den specifikke sag) havde betydning for det konkrete resultat, og Domstolen giver dermed ingen bidrag til, hvad der er afgørende for, hvornår ændringer i tilbudsgivere accepteres.

Domstolens praksis vedrørende ændringer af ansøgere i udbudsretten

Forholdet i SNCF-sagen kan med nogen ret sammenlignes med situationen i C-396/14, MT Højgaard-sagen. Sidstnævnte relaterede sig til udbudsreglerne (det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv) og Domstolen fastslog her, at det var i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet, at der skete en ændring af en prækvalificeret enhed undervejs i udbuddet. Konkret var der tale om et konsortium med to deltagere, hvor den ene af disse undervejs gik konkurs, og det tilbageværende medlem ønskede at deltage alene. Domstolen udtalte, at dette kunne lade sig gøre, såfremt to betingelser var opfyldt. Disse var for det første, at den tilbageværende enhed selvstændigt opfylder udvælgelseskriterierne, og for det andet, at den fortsatte deltagelse ikke medfører en konkurrenceulempe for de andre deltagere – begge dele som en del af vurderingen af, om ligebehandlingsprincippet var overskredet.

Udover MTHøjgaard-dommen reguleres muligheden for udskiftning eller ændring i et konsortium undervejs i en udbudsproces mere direkte i udbudslovens § 147.

På samme måde som MTHøjgaard-praksis tillader bestemmelsen udskiftning i et konsortium, selv om betingelserne ikke er (fuldt) sammenfaldende med EU-praksis i MTHøjgaard-sagen. Efter udbudslovens § 147 er det væsentligste, at den tilbageblevne enhed selvstændigt kan opfylde udvælgelseskriterierne, og at principperne i § 2 skal være overholdt. Derudover er der i § 147 opstillet et antal konkrete situationer, hvor der tillades ændring i ansøgere/tilbudsgivere.

Fælles for MTHøjgaard og § 147 er, at de begge synes at tillade ændringer, som ikke ved første øjekast tillades efter statsstøttereglerne.

Den praktiske betydning af dommen i forhold til udbudsreglerne

Den tilgang Domstolen advokerer for medfører en mere restriktiv tilgang til ændringer af tilbudsgivere. Dette synes desværre i god tråd med den generelle tilgang til udbudsprocedurer set i et statsstøtteperspektiv, jf. meddelelse om statsstøttebegrebet (se ovenfor) og giver næring til det synspunkt, at der inden for statsstøttereglerne tillægges en unødvendig rigid tilgang til at anerkende udbudsprocedurer, som efter udbudsreglerne er legitime.

Den praktiske implikation af sagen er, at anvendelse af en udbudsprocedure (med justering af tilbudsgiverne) til at undgå statsstøtte potentielt kan medføre, at Kommissionen ikke vil acceptere processen som en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure. Rent praktisk må ordregiver derfor overveje, hvordan man så ønsker at gribe statsstøtterisikoen an. Dette kan potentielt ske på en af følgende måder:

• Ved at anvende en anden metode til at sikre, at der ikke foreligger statsstøtte (se statsstøttemeddelelsens afsnit om benchmarking, almindelig accepteret standardvurderingsmetode, mv., se meddelelsens afsnit 4.2.3.2.).
• Ved at undlade at tillade ændringer i de deltagende virksomheder. Efter udbudslovens § 147 fremgår det, at ordregiver kan acceptere ændringer, ikke at ordregiver skal gøre det.
• Ved at overveje, om der i den konkrete situation kan ske justering af tilbudsgiverne samtidig med, at der er tale om en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, kan ordregiver naturligvis satse på, at proceduren accepteres i statsstøtteretten – uanset at denne fremgangsmåde synes meget usikker.

//Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen