Kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S

Med sin kendelse af 4. maj 2016, CGI Danmark A/S har Klagenævnet for udbud præciseret dels rammerne for at foretage kontraktændringer, dels rammerne for anvendelse af profylaksebekendtgørelse med henblik på at undgå sanktionen uden virkning.

Sagen tog sit udspring i to kontrakter indgået af Moderniseringsstyrelsen. Den ene kontrakt (indgået med CGI efter udbud i 2009) vedrørte levering, drift og vedligeholdelse af et it-system til moderniseringen af Statens Lønsystem – HR-Løn, og den anden kontrakt (indgået med CSC efter udbud i 2012) vedrørte drift og applikationsforvaltning af Statens Lønsystem (SLS). Kontrakterne blev indgået med to forskellige leverandører.

Ved offentliggørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (profylaksebekendtgørelse) af 13. maj 2015 annoncerede Moderniseringsstyrelsen, at ”parterne til den eksisterende kontrakt og applikationsforvaltning af Statens Lønsystem (SLS) er blevet enige om at indgå en tillægsaftale, hvorved HR-Løn implementeres i SLS-systemet.”

Indehaveren af kontrakten om HR-Løn indbragte en klage til Klagenævnet for udbud med bl.a. påstand om, at der var indgået en kontrakt uden udbud, selv om kontrakten var udbudspligtig (idet der uretmæssigt var foretaget væsentlige ændringer i en eksisterende kontrakt), samt at der skulle ske anvendelse af sanktionen uden virkning for fremtidige leverancer og hvor nødvendigt pålægges en økonomisk sanktion.

Ændring af en eksisterende kontrakt

Klagenævnet understreger i kendelsen, at grundlaget for vurderingen af legaliteten af ændringer af offentlige kontrakter er den foreliggende praksis fra EU-Domstolen (baseret på de generelle principper). Samtidig inddrager Klagenævnet de nye regler i udbudsloven, idet disse er en kodificering af tidligere praksis.

Intentionen med den nye aftale fremgik af aftalens bilag 2 til Tillæg 2, hvorved Moderniseringsstyrelsen og CSC aftale, at CSC skulle gennemføre en transition af HR-Løn til CSC, og at CSC efterfølgende skulle varetage opgaven med drift, vedligeholdelse og udvikling af HR-Løn. Hovedparten af den funktion, der var i SLS-klienten, skulle herefter omlægges til HR-Løn.

I aftalen om SLS var der fastsat procedurer for hvordan ændringer kunne gennemføres og det var Moderniseringsstyrelsens argumentation, at de pågældende ændringer af aftalen var en ændring i medfør af aftalen, dvs. at transitionen af HR-Løn efter Moderniseringsstyrelsens vurdering var beskrevet og muliggjort i den oprindelige aftale.

Klagenævnet henviste til, at det i dokumentet ”Statens LønSystem (SLS), Overordnet forretningsarkitektur” af 8. august 2012, var blevet anført:

”Webservice-indgangen til SLS anvendes også af grænsefladesystemet HR-Løn. HR-Løn er en mere moderne og brugervenlig indgang til SLS, og det er tanken, at HR-Løn med tiden overtager den fulde on-line indrapportering til systemet. HR-Løn er kontraktuelt uden for SLS.”
Endvidere udtalte Klagenævnet, at ”Det var da også naturligt, at HR-Løn ikke var en del af udbuddet af SLS, idet Økonomistyrelsen i 2009 gennemførte et udbud, hvor ”[l]everandøren skal foretage etablering, herunder udvikling, test og idriftsættelse af løsningern, og skal foretage vedligeholdelse, videreudvikling og drift af HR-Løn. Det er tillige leverandørens ansvar at anskaffe de miljøer, der skal bruges til udvikling, test og drift. Videreudvikling kan bl.a,. bestå af integration til andre systemer f.eks. CPR, samt videreudvikling af HR-Løn’s funktionalitet.” Den ”videreudvikling og vedligeholdelse”, som anføres i udbudsbekendtgørelsen vedrørende SLS og i SLS-kontrakten, angår derfor SLS og ikke HR-Løn.”

Herefter fandt Klagenævnet, at ændringen af aftalegrundlaget ikke skete i medfør af den oprindelige aftale, og kunne derimod udelukkende tillades, såfremt der var tale om en uvæsentlig ændring af de oprindelige kontrakter. Klagenævnet påpegede i den forbindelse, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde gjort gældende, at ændringen var uvæsentlig, hvilket blev bestyrket af en kontraktværdi på ændringen på næsten 29 mio. kr., hvilket var langt over tærskelværdierne. Hermed havde Moderniseringsstyrelsen været forpligtet til at foretage udbud i forbindelse med indgåelsen af den nye kontrakt.

Anvendelse af sanktionen uden virkning

Da kontrakten skulle være indgået via udbud var det i naturlig forlængelse heraf, at påstand 2 vedrørte anvendelsen af sanktionen uden virkning. Moderniseringsstyrelsen havde indrykket en profylaksebekendtgørelse med henblik på at undgå anvendelse af denne sanktion. Samtidig indgik Moderniseringsstyrelsen først kontrakt med CSC den 10. juni 2015, dvs. efter udløbet af standstillperioden på 10 dage fastsat i (dengang) håndhævelseslovens § 4, stk. 1, nr. 2. Således afhang muligheden for at undgå sanktionen uden virkning af, i hvilket omfang Moderniseringsstyrelsen havde udvist den fornødne omhu ved vurderingen af, om kontrakten var udbudspligtig. Klagenævnet udtalte, at hvis der ikke var udvist den fornødne omhu, ”således at styrelsen må anses for at have foretaget en åbenbar urigtig vurdering af, om forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var nødvendig,” kunne kontrakten erklæres for uden virkning. Formuleringen forsøger at sammenflette EU-Domstolens udtalelser om at der skal være udvist den fornødne omhu (se C-19/13, Fastweb) med grundlaget i bl.a. forarbejderne til håndhævelsesloven om at der skal foreligge en åbenbar urigtig vurdering af, om kontrakten var undtaget udbudspligt.

Moderniseringsstyrelsen anførte i den forbindelse, at styrelsen inden indgåelsen af Tillæg 2 nøje havde undersøgt rammerne for det kontraktuelle forhold mellem styrelsen og CSC, ligesom styrelsen havde fået Kammeradvokatens vurdering af, om det var nødvendigt med et udbud.
Klagenævnet udtalte, at da udbudsmaterialet vedrørende SLS ikke indeholdt drift, vedligeholdelse og udvikling af HR-Løn, og det forhold at HR-Løn ikke var en del af udbuddet af SLS, kunne Moderniseringsstyrelsens undersøgelser af det oprindelige udbudsmateriale fra udbuddet fra SLS eller SLS-kontrakten ”ikke have bestyrket styrelsen” i den vurdering, at der var taget højde for, at drift, vedligeholdelse og udvikling af HR-Løn kunne blive en del af kontrakten.

Moderniseringsstyrelsens henvisning til, at Kammeradvokaten havde foretaget en vurdering af, om Tillæg 2 kunne indgås uden en forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var heller ikke tilstrækkeligt til at styrelsen havde udvist den fornødne omhu. Af Kammeradvokatens udtalelse fremgik:

”På baggrund af de ovenfor fremhævede forhold vil det umiddelbart være nærliggende, at en videreudvikling af SLS-systemet, således at funktionaliteten fra HR-Løn implementeres heri, må anses for at være en ændring i medfør af SLS-kontrakten.”

Klagenævnet udtalte herom:

”Det fremlagte uddrag giver ikke indsigt i, hvad Kammeradvokaten reelt svarede på. Det er således uoplyst, hvilke ”fremhævede forhold” Kammeradvokaten blev præsenteret for. Kammeradvokaten udtaler sig ifølge uddraget også kun om, hvad der er ”umiddelbart nærliggende”. Udtalelsen indeholder således efter det uddrag, som er fremlagt, forbehold, som medfører, at Moderniseringsstyrelsen ikke kan være blevet bestyrket i sin mulige antagelse om, at Tillæg 2 kunne indgås uden udbud.”

Herefter konkluderede Klagenævnet, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig og at ”vurderingen må derimod betegnes som åbenbar urigtig.” Derfor var betingelserne i håndhævelseslovens § 4, stk. 1 ikke opfyldt, og kontrakten skulle erklæres uden virkning. Muligheden for at undlade at anvende sanktionen uden virkning (jf. håndhævelseslovens § 17, stk. 3) hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser nødvendiggør det, kunne heller ikke anvendes (Moderniseringsstyrelsen havde ikke anført hensyn til støtte herfor).

Herefter konkluderede Klagenævnet, at kontrakten efter lovens § 18, stk. 1, skulle erklæres uden virkning for fremtiden, nærmere bestemt fra 1. august 2016. Derudover fastsatte Klagenævnet en økonomisk sanktion der under hensyn til overtrædelsens alvorlige karakter – ulovlig direkte kontrakttildeling – og til, hvor stor en del af aftalen der opretholdes, blev fastsat til 250.000 kr.

Sammenfatning

Som Klagenævnet også understreger, så er det retlige grundlag for kendelsen (tilnærmelsesvist) det samme som efter udbudsloven, idet den praksis som kendelsen baserer sig på er kodificeret i de nye regler. Resultatet i kendelsen må derfor antages at have en værdi også for kontraktændringer foretaget efter udbudslovens bestemmelser i §§ 178-184.

For det første virker det som om at det kunne have haft en stærkere virkning, såfremt ordregiver kunne fremlægge en mere detaljeret og dækkende analyse fra den juridiske rådgiver. Den fremlagte erklæring indeholdt udelukkende en konklusion, men indeholdt ikke nærmere om forudsætningerne for denne vurdering. En detaljeret juridisk vurdering vil muligvis være en tilstrækkelig indikator af, om ordregiver har udvist den nødvendige omhu med henblik på at vurdere grundlaget for en mulig udbudspligt.

For det andet fremgår det, at det kunne have spillet en rolle, at ordregiver i kontraktmaterialet havde beskrevet, hvornår der kunne ske ændringer og hvordan disse ændringer skulle udmøntes. Klagenævnet påpegede, at der ikke var forhold der indikerede, at den af ordregiver beskrevne proces ikke var overholdt. Kendelsen synes at understrege, at en fastsættelse af tidspunkt og vilkår for ændringer i kontrakten spiller en afgørende rolle for mulighederne for at foretage sådanne i kontraktperioden (hvilket jo også understreges af udbudslovens § 179). Samtidig kræves det naturligvis, at de kontraktændringer der påtænkes kan rummes inden for den konkrete kontrakt, og ikke som i den konkrete sag, eksplicit er skrevet ud af kontrakten.

For det tredje understreges vigtigheden af at betingelserne for brug af profylaksebekendtgørelsen opfyldes, og igen er det den tredje betingelse (om vurderingen af om der kan undlades udbud) der har central betydning.

//Michael Steinicke