Udbudslovens nye muligheder for offentlige samarbejder uden udbud

Koncern in house

De nye muligheder findes i udbudslovens § 13, hvori rammerne beskrives på følgende måde:

Loven gælder ikke, når en ordregiver tildeler en offentlig kontrakt til den juridiske person, der kontrollerer ordregiveren i henhold til § 12, eller til en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme juridiske person.

Bestemmelsen medfører, at den enhed, som ejes af en kommune kan overdrage en opgave udbudsfrit til kommunen (dvs. i mod ”kontrolretningen”) samt at samme enhed udbudsfrit kan overdrage en opgave til en anden person, der på tilsvarende måde er kontrolleret af samme ordregiver. Hvis man anskuede den offentlige organisering som en koncern vil der således være tale om en overdragelse fra et datterselskab til moderselskabet, og en overdragelse fra ét datterselskab til et andet datterselskab. Begge muligheder er nye med udbudsloven.

Der henvises i udbudslovens § 13 til lovens § 12 og til det kontrolforhold der skal være til stede mellem den kontrollerende ordregiver og den selvstændige juridiske enhed. Udbudslovens § 12 indskriver (i lidt modificeret udgave) den hidtidige praksis om den såkaldte udvidede in house-doktrin  (efter C-107/98, Teckal). Bestemmelsen regulerer den situation, hvor en ordregiver kan overdrage en opgave til en selvstændig juridisk person, som ordregiveren kontrollerer. Der er tre kumulative betingelser i udbudslovens § 12:

Ordregiver skal udøve en kontrol over den selvstændige enhed der svarer til den kontrol, ordregiveren fører med sine egne organisatoriske organer

Den juridiske person skal udøve mere end 80 pct af sine aktiviteter i forbindelse med gennemførelse af opgaver, som enheden har fået betroet af ordregiveren eller af andre juridiske personer, som ordregiveren, der kontrolleres af ordregiveren, og

Der ikke må være nogen direkte private kapitalandele i den juridiske person (medmindre dette er bestemt i lovgivningen og den private indflydelse ikke kan være af bestemmende karakter)

Henvisningen i § 13 til § 12 går efter ordlyden på kontrollen der udøves efter sidstnævnte bestemmelse. I lovens § 12 er der tre betingelser, men det er ud fra formuleringen vanskeligt at se, i hvilket omfang særligt den 2. betingelse (aktivitetsbetingelsen) skal være opfyldt førend in house-mulighed i § 13 er tilgængelig.

Uklarhed: hvilke betingelser skal være opfyldt?

I udbudslovens § 13 sker der udelukkende udtrykkelig henvisning til kontrolkriteriet, og derfor er det efter ordlyden uklart i hvilket omfang forbuddet mod privat kapitaldeltagelse (betingelse 3) og aktivitetskriteriet (betingelse 2) skal være opfyldt.

Ved en undersøgelse af forarbejderne fremgår det, at også forbuddet mod privat deltagelse skal respekteres efter § 13. Forarbejderne er derimod tavse i forhold til hvorvidt aktivitetskriteriet skal opfyldes. Tilsvarende findes der heller ikke noget klart svar på dette i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om udbudsloven (se afsnit 4.6.1). Heri nævnes blot, at det vigtigste er, at alle tre betingelser for at der foreligger kontrol skal være opfyldt. Dette er en uklar formulering, idet aktivitetskriteriet er adskilt fra og har ikke været set som en del af kontrolbedømmelsen.

Svaret synes at komme ved at se på formuleringen af bestemmelsen i udbudsdirektivet (2014/24). I art. 12, stk. 2, skrives det at ”stk. 1 gælder også” i forbindelse med § 13-situationen. Hermed henvises til hele bestemmelsen i art. 12, stk. 1 og dermed til alle tre betingelser. En mere tekstnær implementering af bestemmelsen i udbudsdirektivet kunne have givet en højere grad af klarhed omkring anvendelsen af § 13.

Skal betingelserne ”blot” opfyldes på koncernniveau?

Når det er fastslået, at alle tre betingelser efter § 12 skal opfyldes er det centralt for anvendelsen af § 13 at få afklaret, om betingelserne skal anvendes i forhold til den konkrete overdragelse (dvs. om betingelserne skal opfyldes i forholdet mellem eksempelvis to datterselskaber) eller om betingelserne blot skal opfyldes på koncernniveau (dvs. internt blandt de virksomheder der kan ses som en del af koncernen).  Det er ganske klart, at kontrolkriteriet (betingelse 1) blot skal opfyldes internt blandt de virksomheder der indgår i koncernen - og andet kunne vanskeligt give mening idet der jo mellem to datterselskaber i sagens natur ikke består et kontrolforhold.

I forhold til aktivitetsbetingelsen fastslår ordlyden i § 12, at aktiviteterne skal ske ”i forbindelse med gennemførelse af opgaver, den juridiske person har fået betroet af ordregiveren eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af ordregiveren”. Derfor vil det blot være kravet, at den ordremodtagende enhed udøver mere end 80 % af sine aktiviteter for/med de andre enheder i ordregiver-koncernen, og altså ikke nødvendigvis for den enhed den tildeler den pågældende opgave. Ellers ville muligheden for at tildele opgaver fra den kontrollerede (datterselskab) til den kontrollerende enhed (moderselskab) heller ikke være mulig. Aktivitetsbetingelsen skal således ligesom kontrolkriteriet opfyldes på koncernniveau.

Derimod forholder det sig omvendt for forbuddet mod privat deltagelse (betingelse 3): Det fremgår af bemærkningerne til § 13, at forbuddet mod privat deltagelse gælder for den enhed, der konkret får en opgave overdraget. Det skal således vurderes i forhold til hver opgave der overdrages, hvorvidt modtageren inden for koncernen har privat deltagelse. For anvendelsen af § 13 betyder det bl.a., at man skal være opmærksom hvor der i koncernen er offentligretlige organer med privat deltagelse. Disse vil ikke kunne overdrages opgaver uden udbud, selv om de øvrige to betingelser i § 13 er opfyldt. Det er vigtigt at være opmærksom på, at der således er forskel på, om en enhed i ordregiver-koncernen tildeler en opgave til et andet koncern-medlem, eller får overdraget en opgave fra et andet koncern-medlem. I sidste tilfælde har det afgørende betydning, hvorvidt der er privat deltagelse i enheden, hvilket ikke er tilfældet i det første tilfælde.

//Michael Steinicke