G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark - Dom om ordregivers ansvar ved indkøb uden for udbudsreglerne

Region Syddanmarks kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktion

Dommen vedrørte et udbud iværksat den 6. november 2013 om indhentning af tilbud fra 4 udvalgte virksomheder på en kontrakt om udførelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling, Middelfart. Tildelingskriteriet for udbuddet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og kontrakten var omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. Tidligere havde Klagenævnet for Udbud fastslået, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse (kendelse af 6. marts 2014), hvilket konkret betød, at de EU-retlige principper ikke fandt anvendelse ved tildeling af kontrakten. Sagen omhandlede herefter spørgsmålet, om ordregiver på andet grundlag kunne ifalde et ansvarsgrundlag for  sin håndtering af udbudsprocessen. 

Under retssagen blev de aftale- og forvaltningsretlige regler prøvet uden, at retten tog udtrykkelig stilling til det konkrete retsgrundlag.

De væsentligste spørgsmål, der blev taget stilling til, var, om ordregiver under udbuddet var underlagt aftaleretlige bindinger over for tilbudsgiverne, og om ordregiver kunne ifalde ansvar over for tilbudsgiverne under udbuddet svarende til et ansvar under kontraktforhandlinger  (culpa in contrahendo). 

Konkret tog retten stilling til, om udvælgelsen var foretaget i overensstemmelse med ordregivers fastsatte konkurrenceregler, om der var en forpligtelse til at indkalde alle til forhandlingsrunder i henhold til disse konkurrenceregler, samt om der var sket sammenblanding mellem konkurrencebetingelsernes fastsatte konkurrenceparametre og mindstekrav.

Rettens konklusion

Retten tog for det første ikke stilling til hvilket grundlag – aftaleretligt eller forvaltningsretlig – afgørelsen blev truffet på, men konstaterede, at da kontrakten ikke havde nogen klar grænseoverskridende interesse, var udbuddet af kontrakten ”derfor ikke underlagt procedurereglerne i udbudsdirektivet.” 

Dette betød, at hverken Udbudsdirektivet eller EUF-Traktaten og principperne i Traktaten ifølge retten skulle finde anvendelse på det gennemførte udbud. 

I forhold til udvælgelsen skulle tilbudsgiverne ved fremsendelse af regnskabsmateriale sandsynliggøre deres økonomiske og finansielle kapacitet til at løfte opgaven. Derudover skulle tilbudsgiverne sandsynliggøre, at de havde teknisk kapacitet til at udføre opgaven ved fremsendelse af referencelister for tilsvarende leverancer inden for de seneste 3 år, oplysning om antal medarbejdere og om disses uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer. Udbudsmaterialet indeholdt ikke minimumskrav til tilbudsgiverne med hensyn til deres økonomiske og finansielle kapacitet eller med hensyn til teknisk kapacitet. Retten i Kolding udtalte i den henseende, at regionen derfor havde et vidt skøn ved vurderingen af, om tilbudsgiverne ud fra den fremsendte dokumentation opfyldte regionens krav til egnethed. Retten fandt ikke grundlag for at antage, ”at Regionen ved den skønsmæssige vurdering af, om Vagt DK A/S opfyldte Regionens krav til egnethed, har begået fejl eller lagt vægt på usaglige hensyn. Regionen var derfor ikke forpligtet til at afvise tilbuddet fra Vagt DK A/S som uegnet.”

I forhold til forhandling indeholdt udbudsbetingelsernes punkt 1.17.1 en passus om, at regionen som led i evalueringsprocessen ville udvælge den eller de tilbudsgivere, som skulle indbydes til et forhandlingsmøde. Retten udtalte i forlængelse heraf, at regionen ikke herved forpligtede sig til at gennemføre et forhandlingsmøde med flere tilbudsgivere. Regionen valgte at føre forhandling med den tilbudsgiver med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og Retten i Kolding fandt ikke grundlag for at antage, at Regionen havde lagt vægt på usaglige hensyn i forbindelse med beslutningen om alene at indbyde denne tilbudsgiver til forhandlingsmøde.

I udbudsmaterialet blev der sondret mellem mindstekrav og konkurrenceparametre. Udbudsbetingelserne indeholdt bestemmelser om pointtildeling for opfyldelse af konkurrenceparametre og om, at visse delkriterier ville blive tillagt særlig vægt. Desuden var der i kravsspecifikationen fastsat detaljerede bestemmelser om mindstekrav, som tilbudsgiverne skulle bekræfte ved afkrydsning, og konkurrenceparametre, som tilbudsgiverne skulle beskrive. Retten i Kolding udtalte: 

”I forbindelse med udbud, der ikke er omfattet af udbudsdirektivet, og som ikke har klar grænseoverskridende interesse, har Regionen et vidt skøn såvel ved udformningen af udbudsmaterialet som ved bedømmelsen af tilbuddene i henhold til de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier. Retten finder, at Regionen ikke har handlet uden for rammerne for skønnet eller i øvrigt handlet usagligt ved udformningen af udbudsmaterialet. Der er heller ikke grundlag for at antage, at Regionen ved fastsættelsen af vægtningen af de særligt prioriterede delkriterier eller ved bedømmelsen af tilbuddene har overskredet det skøn, der tilkommer Regionen, at det udøvede skøn er behæftet med fejl, eller at Regionen har lagt vægt på usaglige hensyn.” 

Overordnet udtalte Retten, at regionen derfor ikke havde handlet ansvarspådragende ved ikke at have afvist tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver eller ved at udforme udbudsmaterialet og bedømme tilbuddene som sket. Retten tog derfor Regionens frifindelsespåstand til følge.

Bemærkninger

Dommen er interessant på flere niveauer.

Det må antages, at retten accepterer, at der kan være aftaleretlige eller forvaltningsretlige principper eller bestemmelser, der sætter rammer for offentlige enheders adfærd i forbindelse med indgåelse af kontrakter. 

Dette må antages, fordi retten foretog en materiel prøvelse af regionens dispositioner under udbuddet, selv om EU-retten ikke skulle finde anvendelse; dette betyder med andre ord, at et ansvarsgrundlag skulle afklares på andet retligt grundlag end EU-retten. Selv om Forvaltningsloven stort set ikke finder anvendelse på indgåelse af offentlige kontrakter (bortset fra afsnittet om inhabilitet), omfattes situationen af de generelle forvaltningsretlige principper. Aftalerettens bestemmelser og principper finder også anvendelse ved parternes adfærd under kontraktforhandlinger (culpa in contrahendo), og tilsvarende under forhandlingsforløb, der er struktureret som udbudsprocesser.

Retten var i sin afgørelse ikke eksplicit i forhold til nogen nærmere sondring imellem et forvaltningsretligt og et aftaleretligt ansvarsgrundlag. Dette kan der med fordel fokuseres på under efterfølgende sager, der må antages at følge i kølvandet på rettens seneste afgørelse. Der er ikke mange indikationer af, hvordan retten vil trække grænsen for hvilken udbudsmæssig adfærd, der er i strid med henholdsvis de kontraktretlige og de forvaltningsretlige principper.  Retssagen handlede hovedsagelig om rammerne for ordregivers udførte skøn – der kan være relevant at vurdere både ud fra forvaltningsretlige principper og aftaleretlige normer under kontraktforhandlinger. Præmisserne i afgørelsen fra Retten i Kolding må formentlig betragtes som et udtryk for, at der er endog meget vide rammer for ordregivers tilrettelæggelse og gennemførelse af udbud, hvor EU-retten ikke udgør grundlaget – men samtidig en understregning af, at ordregivers udbudsproces omvendt ikke er ganske fri, idet ordregiver som udgangspunkt må være bundet af sine egne konkurrencebetingelser uanset, om vurderingen skal ske på et forvaltningsretligt eller et aftaleretligt grundlag.

Udbudsloven

Forvaltningsloven finder som nævnt ikke direkte anvendelse på indgåelse af privatretlige kontrakter (undtaget reglerne om inhabilitet), men de generelle forvaltningsretlige principper spiller en rolle også ved indgåelse af offentlige privatretlige aftaler.

I den seneste udgave af den forventede Udbudslov er der indsat udtrykkelige regler om overholdelse af de generelle forvaltningsretlige principper, se § 193, stk. 5. Bestemmelsen fastslår, at ”En ordregiver, der foretager et indkøb efter denne bestemmelse [hvor der ikke er nogen grænseoverskridende interesse], skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.” Af lovudkastets bemærkninger til bestemmelsen fremgår det, hvad der nærmere tænkes omfattet af disse, og helt generelt vil anvendelsen af disse regler give en høj grad af selvbestemmelse for ordregivere.

//Michael Steinicke