EU-domstolen understreger opblødningen i forholdet mellem udvælgelse af egnede og tildeling

Skrevet 01. april, 2015

Det nye udbudsdirektiv og den danske implementering har på flere måder medført et opbrud i den historiske sondring mellem udvælgelsen af egnede økonomiske aktører og tildelingen af kontrakten. EU-Domstolen er tidligere gået foran i flere afgørelser, hvor den har fastslået, at sondringen mellem udvælgelsen og tildelingen skal respekteres. Med sin seneste afgørelse kan der muligvis ses tegn på, at Domstolen også ønsker et mere fleksibelt samspil mellem udvælgelses- og tildelingsfasen og -kriterierne.

 

Sondringen mellem udvælgelse og tildeling

Det fremgår af såvel praksis som af de nuværende udbudsregler, at der skal sondres mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen. Et af de første bidrag til denne retsstilling kom med sag 31/87, Beentjes, hvor Domstolen understregede, at selv om udvælgelsen og tildelingen (i forbindelse med offentlige udbud) ligger i umiddelbar forlængelse af hinanden er der ikke desto mindre tale om særskilte processer der er omfattet af forskellige regler. Tilsvarende blev det understreget, at der er forskel på formålet med udvælgelses- hhv tildelingskriterierne.

I den mest omtalte af de efterfølgende afgørelser på området, C-532/06, Lianakis, havde ordregiver i forbindelse med et udbud af undersøgelsen af matrikelmåling, byplanlægning og gennemførelse heraf fastlagt tre underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige bud: 1) ekspertens påviste erfaring med undersøgelser, som denne har gennemført inden for de seneste tre år, 2) konsulentfirmaets personale og udstyr, og 3) evnen til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid, sammenholdt med konsulentfirmaets indgåede forpligtelser og dets videnskabelige potentiale. Det forelagte spørgsmål vedrørte egentlig ikke forholdet mellem udvælgelses- og tildelingskriterierne, men derimod forholdet mellem vægtning og prioritering af underkriterierne. Kommissionen påpegede imidlertid undervejs, at det burde undersøges om direktivet var til hinder for, at tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen skulle ses som omfattet af udvælgelses- eller tildelingskriterierne. Domstolen kom frem til, at de pågældende kriterier ikke var omfattet af tildelingskriterierne, men derimod af udvælgelseskriterierne. Domstolen udtalte, at i ”hovedsagen vedrører de kriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed som ”kriterier for tildeling af ordren”, imidlertid principielt den erfaring, de kvalifikationer og de midler, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den omhandlede kontrakt. Det drejer sig om kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og som derfor ikke kan kvalificeres som ”kriterier for tildelingen af ordren” i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50.” (præmis 31)

 

Udbudsdirektivet og udbudsloven

De nye udbudsregler indeholder flere bestemmelser, hvor der sker opblødning i sondringen mellem udvælgelsen og tildelingen. Den grundlæggende tilgang til udbudsprocessen inklusiv den traditionelle sondring mellem udvælgelse og tildeling er beskrevet i udbudsdirektivets art. 56, stk. 1. I denne beskrivelse er der ikke noget nyt i forhold til tidligere. Nyt er det imidlertid, at det i art. 56, stk. 2 skrives, at ”I offentlige udbud kan de ordregivende myndigheder frit beslutte at undersøge tilbuddene, før de kontrollerer, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde, og om udvælgelseskriterierne er opfyldt i henhold til artikel 57-64. Når de gør brug af denne mulighed, skal de sikre, at der foretages en upartisk og gennemsigtig kontrol af, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde, og om udvælgelseskriterierne er opfyldt så kontrakten ikke tildeles en tilbudsgiver, som skulle have været udelukket i henhold til artikel 57, eller som ikke opfylder de udvælgelseskriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed.” I forslag til udbudsloven § 159, stk. 4 er det formuleret således, at ordregiver kan vælge at foretage en evaluering af tilbuddene inden udvælgelsen foretages. Dette synes at indikere mere end blot en ”undersøgelse” som det skrives i udbudsdirektivet – et forhold der understreges af, at der i bemærkningerne til § 159, stk. 4 er angivet, at ordregiver kan vælge om der først skal ske undersøgelse af minimumskravene til egnethed eller ske en undersøgelse af, hvilket tilbud der er bedst på baggrund af det valgte tildelingskriterium.

 

I forbindelse med den nye dokumentationsmetode via introduktionen af det fælles europæiske udbudsdokument (European Single Procurement Document - art. 59 og udbudslovens §§ 148-151) sker der også en mindre justering i forholdet mellem udvælgelsen og tildelingen: hvor det tidligere har været således, at udvælgelsesprocessen skulle være fuldstændig færdiggjort inden tildelingsprocessen kunne gennemføres, så er det nu således, at der udelukkende sker en udvælgelse baseret på en egen-erklæring (foreløbig dokumentation) og først når beslutningen om, hvem der skal tildeles kontrakten foreligger, vil den vindende tilbudsgiver blive afkrævet at fremlægge den fuldstændige dokumentation. I disse situationer kan det forekomme, at tilbudsgiveren ikke opfylder de kriterier der er opstillet, hvorved den endelige udvælgelse medfører, at der må ske ny tildelingsvurdering. Den skarpe sondring mellem de to centrale processer i udbuddet er således opblødt med det nye direktiv.

 

Tilsvarende indføres der på dansk initiativ i udbudsloven en udtrykkelig bestemmelse om justeringer i de kvalificerede virksomheder. Det fremgår af § 147, at der kan foretages visse ændringer i strukturen af de økonomiske aktører der er udvalgt helt frem til tidspunktet for kontraktens indgåelse. Også denne bestemmelse repræsenterer en modifikation i forhold til den skarpe opdeling af udvælgelses- og tildelingsprocesserne. 

 

Alle de ovenstående forhold vedrører processen og sondringen mellem de to faser. I art. 67, stk. 2 (forslag til udbudslov § 162) angives de mulige tildelingskriterier som kan anvendes i forbindelse med det økonomisk mest fordelagtige bud. Opregningen er ikke udtømmende, men indeholder nogle eksempler på hvilke forhold der kan være aktuelle, og i den forbindelse er der indsat i bestemmelsens, litra b), hvori det skrives at tildelingskriterierne kan omfatte ”organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt, …” I bemærkningerne til udbudslovens § 162, stk. 3, nr. 2, præciseres, at ”det er en forudsætning, at det har indflydelse på kvaliteten af kontraktens udførelse samt tilbuddets økonomiske værdi. Det kan f.eks. være i forbindelse med kontrakter, hvor der lægges vægt på intellektuelle og kreative tjenesteydelser såsom konsulent- eller arkitektvirksomhed.” Formuleringen i direktivet og loven er ny i forhold til den nuværende formulering i udbudsdirektivets art. 53, hvor der ikke nævnes forhold, der er relateret til de personlige kompetencer en økonomisk aktør. Selv om den nuværende opregning ikke er udtømmende er inddragelsen af ovenstående formulering et klart signal om, at sådanne forhold (som ligger på grænsen til udvælgelsesforhold) også kan inddrages under tildelingen.

 

C-601/13, Ambisig

Domstolen har med seneste sag C-601/13, Ambisig, igen taget stilling til forholdet mellem udvælgelses- og tildelingskriterier. Domstolen synes anderledes positiv i sin tilgang til muligheden for at inddrage virksomhedernes kompetence i forbindelse med tildelingsbeslutningen end man tidligere har set.

I sagen havde en ordregiver gennemført et udbud af uddannelses- og konsulentydelser. Udbuddet var baseret på det økonomisk mest fordelagtige tilbud og underkriterierne var 1) vurdering af det bydende hold (40 %), 2) den foreslåede tjenesteydelses kvaliteter og fortjenster (55 %), og den samlede pris (5 %). På baggrund af denne fordeling blev der anlagt sag ved den portugisiske Supremo Tribunal Administrativo som valgte at udsætte sagen og forelægge følgende spørgsmål for EU-Domstolen:

”Er det i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter vedrørende intellektuelle ydelser, uddannelse og konsulentbistand foreneligt med direktiv [2004/18], at de elementer, der til sammen udgør kriteriet for tildelingen af kontrakter i forbindelse med tilbud afgivet i en offentlig udbudsprocedure, ligeledes omfatter et element, hvorefter de hold, som tilbudsgiverne konkret har foreslået, men henblik på opfyldelsen af kontrakten, vurderes med hensyn til disse holds sammensætning, dokumenterede erfaring og uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige baggrund?”

 

Domstolen påpegede, at den forelæggende ret havde fundet det nødvendigt at rejse spørgsmålet ”på grundlag af den modsigelse, der foreligger mellem på den ene side Domstolens praksis om efterprøvelsen af de erhvervsdrivendes egnethed til at gennemføre en kontrakt og om tildelingskriterierne for kontrakter, som det fremgår af dom Lianakis m.fl. (C-532/06, ….), og på den anden side Kommissionens forslag med henblik på en ændring af reglerne for procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter og den omstændighed, at kvaliteten er et af de tildelingskriterier, der er fastsat i artikel 53, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/18. Dette kriterium kan knyttes til holdets opbygning og dets medlemmers erfaring og uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige baggrund, til hvem gennemførelsen af den indgåede kontrakt betros.” (præmis 23)

 

Domstolen synes at være meget fokuseret på at understrege mulighederne for at der i forbindelse med tildelingen kan inddrages forhold, der som udgangspunkt hører udvælgelsen til. I den forbindelse henviser Domstolen til, at bestemmelsen der var genstand for sagen i Lianakis blev ændret med direktiv 2004/18, hvilket vil give mulighed for at fortolke bestemmelserne forskelligt. Reelt er de ændringer der skete fra tjenesteydelsesdirektivet (92/50) til udbudsdirektivet (2004/18) af minimal karakter, og det er tvivlsomt, om der faktisk kan siges at være nogen ændringer der kan begrunde forskellig fortolkning. Endvidere påpeger Domstolen, at situationerne i Lianakis og Ambisig er forskellige derved, at Lianakis vedrørte nemlig ”tilbudsgiveres styrker og erfaring generelt, og ikke som i nærværende sag styrker og erfaring hos personer, som udgør et særligt hold, der konkret skal gennemføre kontrakten.” (Ambisig, præmis 26) Sondringen mellem hvilke forhold der har en generel henholdsvis en specifik betydning i forhold til en konkret opgave kan være vanskelig at foretage, bl.a. da såvel udvælgelseskriterierne som tildelingskriterierne skal stå i forhold til den konkrete kontrakt der udbydes. I Ambisig skulle vurderingen af det bydende hold foretages ved at tage højde for holdets sammensætning, dokumenterede erfaring og uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige baggrund. Dette synes ikke langt fra de kriterier der blev påberåbt i Lianakis.

 

Herudover blev det påpeget, at opregningen i art. 53 ikke er udtømmende, men dette var heller ikke tilfældet for den tidligere bestemmelse i art. 36 i tjenesteydelsesdirektivet. Afsluttende konkluderede Domstolen, at de anvendte kriterier var legitime som tildelingskriterier. Overordnet set synes Domstolens sondring mellem de to situationer i Lianakis henholdsvis Ambisig ikke at legitimere de meget forskellige konklusioner. Selv om der er forskel på de anvendte kriterier i de to sager, så efterlades man med fornemmelsen af, at det skifte der synes at være sket har karakter af Domstolens tilpasning til den nye retning i udbudsreglerne, mere end faktiske forskelle mellem de to situationer.

 

Afsluttende

Med de nye udbudsregler sker der en opblødning i opdelingen mellem udvælgelses- og tildelingsprocesserne. Disse ændringer medfører mulighed for en mere fleksibel udbudsproces, men også et øget krav om, at ordregiver skal være opmærksom på mulighederne for at håndtere udvælgelsesforhold hele vejen undervejs i processen, herunder en håndtering af de krav, dette stiller til ligebehandlings og gennemsigtighed.

 

Om mulighederne for at anvende kriterier, der principielt vedrører udvælgelsen, er udvidede med udbudslovens § 162 og C-601/13, Ambisig, er mindre klart. Domstolens udtalelser og konklusion peger i retning af, at dette er tilfældet. Særligt er der nok ikke nogen tvivl om, at intellektuelle tjenesteydelser (som Ambisig og de nye udbudsregler lægger op til) vil medføre en bred adgang til at anvende virksomhedernes (og medarbejdernes) kompetencer som tildelingskriterier.

 

//Michael Steinicke