De nye udbudsregler: om objektive kriterier….

Skrevet 11. februar, 2015

Inden for rammerne af udbudsreglerne har det været således, at ordregivers manøvremuligheder i høj grad har været afgrænset af forskellige typer af kriterier (for udvælgelse og for tildeling), samt visse krav for kontrakten. Derudover har ordregivers handlemuligheder generelt været afstemt af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. I det nugældende direktiv findes der i art. 44, stk. 3 en bestemmelse, hvor det fastsættes, at den kvantitative udvælgelse (dvs. begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere) skal ske på baggrund af objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler. Disse kriterier er - sammenlignet med de øvrige kriterier, der findes inden for udbudsreglerne - særdeles fleksible og meget bredt formulerede. Retspraksis er sparsom og har ikke givet anledning til begrænsninger i brugen af kriterierne.

I de nye udbudsregler (det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU og udkast til udbudsloven) er bestemmelsen om kvantitativ udvælgelse videreført med de samme kriterier, jf. art. 65, stk. 2 og udkast til udbudslovens § 143, stk. 2 og 3. Herudover er der flere bestemmelser, hvor man har indført anvendelsen af objektive kriterier. Dette gælder for reglerne om rammeaftaler (det nye udbudsdirektivs art. 33, stk. 4, litra a) og reglerne om delkontrakter (samme direktivs art. 46, stk. 2).

 

Objektive kriterier: rammeaftaler og delkontrakter

I det nye udbudsdirektivs regler om rammeaftaler er det i art. 33, stk. 4, litra a) - c) fastsat, hvordan de konkrete aftaler tildeles i det tilfælde, hvor der er flere tilbudsgivere med i den overordnede rammeaftale. En af mulighederne er, at tildelingen sker uden konkurrence, når rammeaftalen fastlægger alle bestemmelser vedrørende udførelsen af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og vareleverancer. I den forbindelse skal alle vilkår og betingelser for udførelsen af kontrakten være fastlagt. Dette er for så vidt i overensstemmelse med bestemmelsen i det nuværende udbudsdirektiv (2004/18/EF), art. 32, stk. 4. Som noget nyt skrives det i det nye udbudsdirektiv art. 33, stk. 4, litra a), at der udover bestemmelserne for kontraktens udførelse desuden skal være anført, hvilke objektive betingelser der skal gælde for fastlæggelsen af, hvilke økonomiske aktører under rammeaftalen, der skal have den konkrete opgave.

En tilsvarende nyskabelse i udbudsdirektivets art. 46 (og i udkast til udbudslovens § 48) omhandler delkontrakter. Delkontrakter har altid været en del af offentlige indkøb, men har kun været sparsomt reguleret i direktiverne. Der har eksempelvis manglet en bestemmelse som den nye i art. 46, hvor det angives, hvilke rammer der skal opstilles af ordregiver i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter delt i delkontrakter.

I forbindelse med rammerne for evalueringen af de indkomne tilbud på delkontrakterne fastslås det i art. 46, stk. 2, at ordregiver bl.a. kan fastsætte om der for deltagende tilbudsgivere er et loft for, hvor mange delkontrakter der kan tildeles. I forlængelse heraf skrives det i bestemmelsen, at ordregiver ”angiver i udbudsdokumenterne, hvilke objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende for at afgøre, hvilke delkontrakter der vil blive tildelt, når anvendelsen af tildelingskriterierne ville resultere i, at én tilbudsgiver får tildelt flere delkontrakter end maksimumsantallet.”

 

Objektive kriterier som de forstås i det nugældende direktiv

I det nugældende udbudsdirektiv findes der som nævnt i art. 44, stk. 3 en bestemmelse om, hvilke kriterier der kan anvendes med henblik på at begrænse antallet af kvalificerede ansøgere. Det fastslås, at ordregiver skal angive de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, der kan anvendes til det nævnte formål. Bestemmelsen er videreført i det nye udbudsdirektiv, art. 65, stk. 2, og ses i udkast til udbudslovens § 143, stk. 2 og 3.

Der findes ikke megen praksis, der afklarer, hvad der ligger i objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Begrebet har været diskuteret i litteraturen uden at der dog synes at være enighed om rækkeviden. Det mest typiske kriterium, der synes at være accepteret, er en relativ anvendelse af udvælgelseskriterierne (dokumentationen for tilbudsgivernes tekniske og økonomiske formåen) – dvs. de ansøgere vælges, der har den bedste opfyldelse af de økonomiske og tekniske kriterier. Andre kriterier, der har været drøftet, er udvælgelse af de økonomiske aktører, der giver den bedste konkurrencesituation, lodtrækning, rotation mellem tilbudsgiverne, mv. Hvor der synes at være enighed om, at flere af kriterierne - herunder en relativ anvendelse af udvælgelseskriterierne henholdsvis udvælgelse på baggrund af, hvad der medfører den bedste konkurrencesituation - formentlig må antages at være legitime i forhold til art. 44, stk. 3, er det mere tvivlsomt, om en rotationsordning eller lodtrækning blandt ansøgerne kan accepteres. Når disse potentielle kriterier imidlertid er nævnt i forbindelse med den kvantitative udvælgelse, skyldes dette, at de rent faktisk anvendes i visse medlemsstater. 

I bemærkningerne til udkastet til udbudsloven tages der udtrykkeligt stilling til lovmæssigheden af nogle af de metoder, der har været nævnt som objektive kriterier, jf. bemærkningerne til § 143 (udbudslovsudvalgets rapport, s. 211): Heri beskrives et kriterium om det bedste konkurrencefelt som acceptabelt (det skal dog identificeres, hvad dette omfatter, og valget heraf skal begrundes sagligt). Der kan ved anvendelse af et sådan kriterium lægges vægt på, at de udvalgte ansøgere har forskellige virksomhedsprofiler, hvilket bl.a. kan betyde, at et krav om at mindst én af virksomhederne, som udvælges, er en lille eller mellemstor virksomhed, vil være legitimt.

Bidragene til fortolkningen af reglerne om kvantitativ udvælgelse kan ses som en illustration af, at objektive kriterier, som de på nuværende tidspunkt anvendes inden for udbudsretten, dækker over et meget bredt spektrum af forhold og hensyn. Det må antages, at det samme gør sig gældende for bestemmelserne om rammeaftaler og delkontrakter.

 

Objektive kriterier i de nye regler: rammeaftaler

I forhold til anvendelsen af objektive kriterier inden for rammerne af rammeaftaler er der ikke bestemmelser om, hvordan de objektive kriterier skal fastsættes og hvilke forhold, disse kan omfatte. Dog er der i præambelbetragtning 61 i direktivet følgende bemærkninger:

”De objektive betingelser for fastlæggelsen af, hvilke af de økonomiske aktører der er part i rammeaftalen, som skal udføre en given opgave såsom levering af varer eller udførelse af tjenesteydelser, der er bestemt til at blive anvendt af fysiske personer, kan i forbindelse med rammeaftaler, hvori alle betingelser er fastsat, omfatte de pågældende fysiske personers behov eller valg.

Der bør gives yderligere fleksibilitet til ordregivende myndigheder, når de køber ind i henhold til rammeaftaler, som er indgået med mere end én økonomisk aktør, og hvori alle betingelser er fastsat.”

Sidste del af sætningen peger i retning af en større grad af fleksibilitet i forbindelse med fastsættelse af rammerne for, hvem af flere økonomiske aktører, der skal have den konkrete kontrakt tildelt. 

Læst i sammenhæng med resten af bestemmelsen om rammeaftaler, synes det endvidere klart, at der ikke er nogen binding til brug af de tildelingskriterier, der har ligget til grund for tildelingen af den overordnede rammeaftale. 

Samtidig må det også være klart, at der dog er mulighed for at anvende tildelingskriterierne som objektive kriterier. I modsætning til kriterierne, som anvendes i forbindelse med den kvantitative udvælgelse, er der i forbindelse med tildelingen af de konkrete rammeaftaler ikke nogen større usikkerhed omkring konkurrencesituationen: Alle vilkår omkring leveringen er allerede fastlagt i rammeaftalen, så det kan forholdsvist klart konstateres, hvem der måtte være billigst i forhold til den konkrete kontrakt. Dette må betyde, at lovgiver vil give adgang til andre typer af hensyn end den blotte opfyldelse af vilkårene for den konkrete kontrakt. 

Det må eksempelvis antages, at en rotationsordning mellem virksomheder på en rammeaftale vil blive betragtet som et legitimt objektivt kriterium. Baggrunden for en sådan ordning kunne være at sikre, at ordregiver understøtter, at der er flere virksomheder på det pågældende marked, hvilket igen kan støtte såvel forsyningssikkerhed som eksistensen af et marked for de pågældende produkter. I modsætning til under den kvantitative udvælgelse kan en rotationsordning i forbindelse med en rammeaftale sikre, at alle potentielt får adgang til opgaven, hvorimod den frasortering, der sker i forbindelse med en kvantitativ udvælgelse, baseres på en gruppe af deltagere, der ikke nødvendigvis vil vise sig igen (i forbindelse med et senere udbud). Hvis en ansøger ikke udvælges i forbindelse med udbud 1, medfører et rotationsprincip, at samme ansøger udvælges i forbindelse med udbud 2, uanset hvilken øvrig kontrakt, deltagerskare eller konkurrencesituation der er tale om. En rotationsordning i forbindelse med kvantitativ udvælgelse trækkes derfor med fra udbud til udbud, hvilket ikke synes i overensstemmelse med udbudsreglerne.

Det må desuden antages, at et af de hensyn, som der kan tænkes at være adgang til at varetage via et objektivt kriterium, er hensynet til SMV’ers deltagelse i og adgang til offentlige konktrakter. Et andet spørgsmål er, om der kan ske henvisning direkte til SMV’er og lade sådanne få fortrinsret til en konkret tildeling. Dette behandles nærmere nedenfor.

 

Objektive kriterier i de nye regler: Delkontrakter

I reglerne om delkontrakter (udkast til udbudsloven § 48, stk. 3) fremgår det, at de objektive og ikke-diskriminerende kriterier og regler skal fastsættes, hvor der er fastsat et loft på antallet af kontrakter hver tilbudsgiver kan opnå, og hvor dette loft overstiges. 

I bemærkningerne til § 48, stk. 3 (udbudslovsudvalgets rapport, s. 128) skrives: 

”Reglerne eller fordelingsnøglen skal fastlægge, hvorledes delkontrakterne tildeles, når en tilbudsgiver i henhold til tildelingskriteriet og eventuelle under- og delkriterier står til at vinde flere delkontrakter end det maksimale antal, som en enkelt tilbudsgiver kan blive tildelt. Endvidere er det muligt for ordregiveren at kombinere flere eller alle delkontrakter, således der er en sammenhæng mellem visse eller alle delkontrakter. Eksempelvis kan det betinges, at såfremt den vindende tilbudsgiver vinder én specifik delkontrakt, skal denne også tildeles en anden specifik delkontrakt. Reglerne eller fordelingsnøglen skal oplyse eventuelle kombinationer og sammenhænge mellem delkontrakterne.” 

Det angives endvidere, at der er mulighed for at give rabat, og at ordregiver kan indregne denne i forhold til den tilbudte pris, og dermed lægge vægt på det i forhold til tildelingen. Ud fra angivelserne i udbudslovsudvalgets rapport synes de objektive kriterier i forbindelse med delkontrakter at have en nærmere teknisk karakter (såsom: ”Hvis tilbudsgiver A byder på delkontrakt 1, så tildeles denne også delkontrakt 2”), men det må også antages, at også mere ”politiske” kriterier kan spille en rolle, eksempelvis hensynet til SMV’er, jf. umiddelbart nedenfor.

Blandt de objektive kriterier, som kan anvendes i forbindelse med den kvantitative udvælgelse, nævnes udtrykkeligt hensynet til SMV’er. Både reglerne om delkontrakter og reglerne om rammeaftaler har til formål at understøtte SMV’ers adgang til offentlige kontrakter, og det må derfor antages, at der også vil være mulighed for at inddrage objektive SMV-hensyn i forbindelse med art. 33 og art. 46. I forhold til rammeaftaler kunne det være således, at SMV’er skal have en bestemt andel af de konkrete kontrakter, og i forhold til delkontrakter kunne det formentlig tilsvarende være, at en fordelingsnøgle (så vidt muligt) skal sikre en vis SMV-andel, og at delkontrakterne fordeles under hensyntagen til dette.

 

Et kritisk sidste ord…

I relation til både rammeaftaler og til kvantitativ udvælgelse kunne der argumenteres for, at der skulle være en mere restriktiv tilgang til tildelingen af sådanne kontrakter, idet anvendelsen af objektive kriterier giver en (for) bred adgang til at anvende hensyn som udvander henholdsvis udvælgelseskriterierne og tildelingskriterierne. Med de øgede muligheder for at anvende objektive kriterier og særligt med den manglende afklaring af, hvor grænserne for de objektive kriterier går, medfører disse nye bestemmelser en uklarhed på samme niveau som den, der har hersket i forhold til den kvantitative udvælgelse.

//Michael Steinicke