Klar grænseoverskridende interesse

Når udbudsdirektivernes bestemmelser ikke finder fuld anvendelse kan EU-retten alligevel sætte rammerne for indgåelsen af en offentlig kontrakt såfremt den konkrete kontrakt vurderes at have en klar grænseoverskridende interesse. Konsekvensen heraf er, at ordregiver skal gennemføre en procedure, hvor der er etableret gennemsigtighed i og omkring processen, og hvori der ikke foreligger nogen form for forskelsbehandling.

Klagenævnet for udbud har i to nylige afgørelser taget stilling til, hvornår der foreligger en klar grænseoverskridende interesse. I det følgende præsenteres disse ligesom der foretages en kort sammenfatning af klagenævnets linje i de seneste sager om klar grænseoverskridende interesse.

Kendelse af 18. november 2014, Claus Tingstrøm

I denne sag skulle Banedanmark finde en leverandør af kantinedrift til kantinen i hovedsædet, Banehuset. I den forbindelse havde ordregiver taget kontakt til 5 potentielle leverandører, alle danske virksomheder. Kontrakten blev (af klager) vurderet at have en værdi på 22-31 mio. kr.  Ordregiver valgte efter at have evalueret de indkomne tilbud at tildele kontrakten til Meyers Kantiner. En anden af tilbudsgiverne, Claus Tingstrøm, klagede til klagenævnet med påstand om flere overtrædelser af de generelle principper (dog i udbudsdirektivet, selv om dette ikke var det relevante grundlag).

Udbudsdirektiverne fandt imidlertid ikke anvendelse, idet der var tale om en bilag B-tjeneste. Klagenævnet påpegede herefter, at de generelle principper udelukkende fandt anvendelse, såfremt kontrakten frembød en klar grænseoverskridende interesse. Ved undersøgelsen heraf argumenterede klager med, at kontrakten havde en værdi som kunne vække en grænseoverskridende interesse, samt at der var mange internationale og grænseoverskridende virksomheder på markedet for disse kantinetjenester. Ordregiver argumenterede for, at det var afgørende, at driften af kantinen skulle udføres på det geografiske sted, hvor kantinen lå, og i forlængelse heraf, at kontrakten udelukkende kunne have interesse for virksomhed som var etablerede tæt på dette geografiske sted.

Klagenævnet udtalte, at nævnet efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om den udbudte kontrakts størrelse og udførelsessted ikke fandt, at den udbudte kontrakt har en sådan klar grænseoverskridende interesse.

Kendelse af 2. december, A-Vask A/S

I den efterfølgende kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S, skulle Klagenævnet tage stilling til en række potentielle overtrædelser af EUF-traktatens bestemmelser og de generelle principper. Udbuddet vedrørte måtteservice, hvilket omfatter leje, vask, levering af måtter samt udskiftning af defekte måtter. Der var tale om en bilag IIB-tjeneste, og kontraktværdien blev vurderet at ligge omkring 1,2 mio. kr, inklusiv værdien af en option på op til to år. Der blev foretaget frivillig annoncering på www.udbud.dk og fem virksomheder endte med at afgive tilbud.

I forhold til vurderingen af, om der forelå en klar grænseoverskridende interesse udtalte klager, at en sådan forelå, og fortsatte: ”Det er i den forbindelse ikke et krav, at tilbudsgiveren skal besidde særlige faglige kvalifikationer eller særlige danskkundskaber for at udføre opgaven, idet en udenlandsk leverandør efter udbudsbetingelsernes pkt. 4.5.1. vil kunne udføre ydelserne under kontrakten ved at antage en underleverandør. Dertil kommer, at kontraktens varighed på 4 år med option på yderligere 2 år og dens betydelige værdi på 1,2 mio. kr. støtter opfattelsen af, at der er tale om en kontrakt med klar grænseoverskridende interesse.” Klager påpegede endvidere, at der konkret var udenlandske leverandører på markedet, herunder en leverandør i Kiel, der leverer måtteservice til kunder på Sjælland. Dette indikerede, mente klageren, at markedet for måtteservice ikke kun begrænser sig til Danmark. Klager understregede desuden, at en leverandør fra eksempelvis Malmø ville have lettere ved rent geografisk at udføre opgaven end en leverandør fra Jylland.

I modsætning hertil udtalte ordregiver, at det henset til den årlige kontraktværdi på ca. 200.000 kr. og de forventelige logistikomkostninger forbundet med en opfyldelse af kontrakten fra et forretningssted i udlandet både var udokumenteret og usandsynligt, at kontrakten havde en grænseoverskridende interesse.

Klagenævnet udtalte i sin konklusion, at ordregiver havde udtalt, at ”ingen udenlandske virksomheder afgav tilbud på den annoncerede opgave, eller under annonceringsprocessen tilkendegav at have interesse for opgaven.” Klagenævnet mente på den baggrund og henset til den begrænsede økonomiske værdi af kontrakten, samt at måttehåndteringen kræver jævnlig fysisk tilstedeværelse af en chauffør, der kan kommunikere på dansk, ikke, at kontrakten frembød en sådan interesse for tjenesteydere i andre EU-lande, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Afslutningsvis blev det påpeget, at det forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for måttehåndtering, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra indklagedes adresse i Høje Taastrup, ikke i sig selv kunne føre til en anden vurdering.

Linjen i Klagenævnets praksis

Klagenævnet har i en række afgørelser i de seneste år taget stilling til begrebet ”klar grænseoverskridende interesse”. I disse sager har Klagenævnet i tråd med EU-Domstolens praksis inddraget alle relevante parametre med henblik på at vurdere, om der forelå en klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet har bl.a. i sommeren 2014 i kendelse 9. juli 2014, Attendo A/S, udtalt, at der ved vurderingen om den påtænkte kontrakttildeling har en grænseoverskridende interesse ”skal foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.” Blandt de væsentligste forhold som klagenævnet har inddraget er: den forventede kontraktværdi, om opgaven skulle udføres i Danmark, samt opgavens karakter. Også udenlandske virksomheders interesse i markedet har været et forhold som nævnet har skullet tage stilling til.

I forhold til kontraktværdierne for de konkrete kontrakter der har været prøvet kan det konstateres, at de forventede kontraktværdier skal ligge et godt stykke over direktivernes tærskelværdier førend nævnet finder at der foreligger en klar grænseoverskridende interesse. I kendelse af 22. marts 2013, Sygeplejernes Vikarbureau var der tale om en kontraktværdi på (op til) mere end 120 mio. kr., hvilket ikke overbeviste klagenævnet om, at der forelå en grænseoverskridende interesse.  Tilsvarende har en kontraktværdi på 12,5 mio. kr. i kendelse af 5. december 2012, Vraa Dampvaskeri og en kontraktværdi på et sted mellem 22-31 mio. kr. i kendelse af 18. november, Claus Tingstrøm, ikke været tilstrækkeligt til at der forelå en klar grænseoverskridende interesse. I kendelse af 9. juli, Attendo A/S, havde kontrakten en forventet værdi på anlægsudgifter på omkring 114 mio. kr. (der var yderligere pleje- og omsorgsopgaver for minimum et par hundrede millioner), hvorfor kontrakten allerede af den grund havde en klar grænseoverskridende interesse.

Udover kontraktværdien synes Klagenævnet at tillægge det væsentlig betydning, om den pågældende tjeneste skal udføres i Danmark, eller om den kan udføres fra udlandet, dvs. fra udenlandske virksomheders hjemsted. I kendelse af 6. marts 2014, G4S, påpegede nævnet et krav om fysisk tilstedeværelse og et krav om fuldtidsbemanding som forhold der pegede i retning af, at der ikke var en klar grænseoverskridende interesse. Tilsvarende blev udførelsesstedet tillagt betydning i kendelse af 22. marts 2013, Sygeplejernes Vikarbureau, og i kendelse af 18. november 2014, Claus Tingstrøm. Nævnet synes ikke at inddrage det forhold, at en udenlandsk virksomhed har mulighed for at benytte en dansk underleverandør, eller har mulighed for at etablere de nødvendige faciliteter der kræves for en fysisk tilstedeværelse.

I flere kendelser vises der en grænseoverskridende interesse for det pågældende marked. I kendelse af 2. december 2014, A-Vask, henviste klager til, at der var en konkret virksomhed, som allerede opererede på det pågældende marked (måtteservice), og i kendelse af 4. februar 2013, SDI Media havde flere udenlandske virksomheder afgivet bud på den konkrete ydelse (efter at være blevet inviteret af ordregiver). I førstnævnte sag udtalte Klagenævnet (jf. ovenfor), at det ”forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for måttehåndtering” ikke i sig selv medfører, at der foreligger en klar grænseoverskridende interesse. Udtalelserne fra klagenævnet kunne tyde på, at der skal foreligge en konkret interesse for den pågældende kontrakt førend en udenlandsk interesse for et givet marked medfører en pligt til at overholde de EU-retlige principper. En sådan konkret interessetilkendegivelse kommer ofte som resultat af enten en offentliggørelse eller en direkte henvendelse til udenlandske virksomheder. EU-Domstolen har da også udtalt, at hvor der er sket en offentliggørelse ”på EU-niveau” indikerer dette, at der foreligger en klar grænseoverskridende interesse, se bl.a. C-226/09, Kommissionen mod Irland og C-91/08, Wall. Det fremgår endvidere af førstnævnte EU-sag, at hvor der har været en konkret interessetilkendegivelse i forlængelse af offentliggørelsen, så foreligger der en klar grænseoverskridende interesse. Den klare grænseoverskridende interesse kan dog ikke antages kun at foreligge, hvor der har været interessetilkendegivelser som følge af en offentliggørelse. Hvis dette var tilfældet kunne ordregiver ved at undgå at offentliggøre en udbudsannonce styrke antagelsen af, at der ikke foreligger en klar grænseoverskridende interesse: der kan af gode grunde ikke reageres på en offentliggørelse, hvis en sådan ikke foretages. Dermed må også andre indikationer på en konkret interesse for udenlandske virksomheder kunne understøtte, at der er en klar grænseoverskridende interesse.

Det forhold, at der allerede er en udenlandsk virksomhed på det pågældende danske marked bør det potentielt have betydning. I den konkrete sag (A-Vask kendelsen) var der sket en offentliggørelse på www.udbud.dk, men der have ikke været nogen reaktioner på denne offentliggørelse, hvilket forklarer det konkrete udfald i sagen. Uanset, at den konkrete offentliggørelse skete gennem et anerkendt medie kan det diskuteres, hvor egnet en sådan offentliggørelse reelt er i forhold til at få budskabet ud til ikke-danske virksomheder.

Generelt bør det ikke kun være afgørende, at en udenlandsk virksomhed agerer på det danske marked, men det kan også være relevant, om virksomheden er aktiv i det samme geografiske område, eller om den pågældende virksomhed er engageret i andre offentlige kontrakter, mv. En udenlandsk virksomhed som allerede har et stort aktivitetsniveau i det pågældende område vil også lettere kunne benytte en allerede etableret logistik i forbindelse med evt. offentlige kontrakter i området.

//Michael Steinicke