Udelukkelse ved manglende betaling til social sikring

Skrevet 25. juli, 2014

I sag C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, tog Domstolen stilling til italienske regler vedrørende udelukkelse af virksomheder fra et udbud. I den italienske udbudsregulering var det bestemt, at virksomheder skulle udelukkes fra udbud, såfremt man ikke havde opfyldt forpligtelser til betaling af bidrag til social sikring.  I forbindelse med udbud skulle virksomheder bruge et dokument for behørig betaling af sociale bidrag (documento unico di regolarità contributiva, eller DURC).  I udbudsreglerne blev det endvidere bestemt, at DURC kunne udfærdiges, selv hvis der var en mindre forskel mellem de indbetalte og de skyldige beløb til en socialsikringsinstitution, og samtidig blev det fastsat, at en forskel på højst 5 % mellem de indbetalte og de skyldige beløb, eller under alle omstændigheder på mindre end 100 EUR ikke blev anset for betydelig. Dermed ville manglende betalinger, der faldt under denne bagatelgrænse, ikke medføre, at en tilbudsgiver skulle udelukkes fra en udbudsforretning.

Domstolen blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt proportionalitetsprincippet og reglerne i art. 45 og 56 TEUF var til hinder for sådanne nationale bestemmelser som de italienske (præmis 20). På baggrund af den konkrete situation i sagen (et udbud under tærskelværdien) behandlede Domstolen spørgsmålet udelukkende ud fra traktatens bestemmelser.

 

Domstolens udtalelser

I forhold til TEUFs bestemmelser om etableringsretten og tjenesteydelsernes frie bevægelighed påpegede Domstolen, at det følger af fast praksis, at disse artikler er til hinder for enhver national foranstaltning, som kan forbyde eller gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for Unionens statsborgere at udøve den i de pågældende traktatbestemmelser sikrede etableringsfrihed og frie udveksling af tjenesteydelser.

Domstolen udtalte derudover, at ”for så vidt angår offentlige kontrakter er det med hensyn til etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser i Unionens interesse, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure” (præmis 29 med henvisning til C-305/08, CoNISMa, præmis 37). Konkret blev det påpeget, at anvendelsen af en bestemmelse, som udelukker personer, der har gjort sig skyldige i grove overtrædelser af nationale regler på området for betalinger af bidrag til sociale sikringsordninger, fra deltagelse i procedurerne ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, kan hindre deltagelsen af det størst mulige antal bydende i en udbudsprocedure. Dermed udgør sådanne nationale regler en restriktion efter art. 49 TEUF og 56 TEUF.

En national restriktion kan dog legitimeres i det omfang, hvor den forfølger et formål af almen interesse og overholder proportionalitetsprincippet, dvs. at foranstaltningen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål (præmis 31).

Formålet bag den italienske regel var at sikre troværdighed, påpasselighed og seriøsitet hos tilbudsgiveren samt en korrekt adfærd fra dennes side i forhold til tilbudsgiverens ansatte. Domstolen vurderede, at dette formål udgjorde et formål af almen interesse og at det dermed var legitimt. Endvidere påpegede Domstolen, at den italienske bestemmelse var egnet til at gennemføre det ønskede formål, ”eftersom en økonomisk aktørs manglende betaling af socialsikringsbidrag generelt indikerer en manglende troværdighed, påpasselighed og seriøsitet hos denne sidstnævnte for så vidt angår overholdelsen af dennes retlige og sociale forpligtelser.” (præmis 33). Domstolen bemærkede også, at fastlæggelsen i den nationale lovgivning af en præcis tærskel for udelukkelse fra deltagelse i offentlige kontrakter, nemlig en forskel mellem de beløb, der er skyldige som sociale bidrag, og de indbetalte beløb, der både er på mere end 100 EUR og større end 5% af de skyldige beløb, ikke kun sikrer en ligebehandling af tilbudsgiverne, men også retssikkerheden, idet dette princips overholdelse udgør en betingelse for, at en restriktiv foranstaltning er forholdsmæssig (præmis 34).

I forhold til niveauet for den pågældende tærskelværdi for udelukkelse som denne er fastsat i den italienske lovgivning påpegede Domstolen, at art. 45, stk. 2 om de fakultative udelukkelsesgrunde overlader det til medlemsstaternes skøn at fastsætte dette niveau. Art. 45, stk. 2 tilsigter således ikke en ensartet anvendelse af de i bestemmelsen nævnte udelukkelsesgrunde inden for EU, ”for så vidt som medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende disse udelukkelsesgrunde, eller at integrere dem i større eller mindre grad i den nationale lovgivning, på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser på nationalt plan. Herefter har medlemsstaterne kompetence til at lempe kriterierne i bestemmelsen eller gøre dem mere fleksible”, (præmis 36). Da bestemmelsen om manglende betaling til sociale sikringsordninger giver medlemsstaterne mulighed for at udelukke enhver økonomisk aktør, som ikke opfylder forpligtelserne med hensyn til betaling, udgør det forhold, at der i den italienske lov var fastsat et minimumsbeløb, en lempelse af det udelukkelseskriterium, der er omfattet af denne bestemmelse, og kan således ikke anses for at gå videre end nødvendigt. Dette gør sig så meget desto mere gældende, når der er tale om situationer der falder uden for direktivets anvendelsesområde (præmis 37).

Domstolen konkluderede på den baggrund, at den italienske lovregel ikke var i strid med hverken proportionalitetsprincippet eller de relevante frie bevægeligheder i TEUF.

 

Perspektiver for afgørelsen

Efter det nye udbudsdirektiv 2014/24, art. 57 vil udelukkelse på baggrund af manglende betaling til sociale sikringsordninger blive obligatorisk (art. 57, stk. 2) i modsætning til nu, hvor ordregiver kan vælge at foretage udelukkelse. Selv om udelukkelse fremadrettet bliver obligatorisk ved manglende betalinger til sociale sikringsordninger er der i den nye art. 57, stk. 3 en bestemmelse, hvorefter ordregiver kan undlade at foretage udelukkelse ved manglende betaling til sociale sikringsordninger, ”når en udelukkelse klart ville være ude af proportioner, navnlig når det kun er beskedne beløb af skatter eller bidrag til sociale sikringsordninger, der ikke er blevet betalt, ..” Som udgangspunkt en situation der bærer lighedstegn med den aktuelle situation i dommen.

I forhold til den nuværende situation og særligt de argumenter, der anvendes i dommen, medfører direktiv 2014/24 en skærpet retsstilling, idet det nu (som udgangspunkt) er obligatorisk at udelukke økonomiske aktører, der ikke har betalt til sociale sikringsordninger fra udbudsprocedurer. Da der imidlertid vil være en undtagelsesmulighed herfra med fokus på netop manglende betalinger af beskedne beløbsstørrelser kunne det se ud som om den italienske lov også efter implementeringen af de nye direktiver vil være i overensstemmelse med såvel traktaten som udbudsdirektivet. Formuleringen i den nye art. 57, stk. 3 synes dog at stille stramme krav til, hvornår der kan undtages fra forpligtelsen til at udelukke, så et eftersyn af medlemsstaternes undtagelsesmuligheder som den italienske vil formentlig være nødvendig.

 

//Michael Steinicke