Ny afgørelse fra EU-Domstolen - In house

Skrevet 29. juni, 2014

Ny afgørelse fra EU-Domstolen i sag C-574/12, Centro Hospitalar de Setubal EPE afsagt den 19. juni.

 

Mere om in house…

Sagen vedrørte in house tildeling baseret på den berømte Teckal-afgørelse (C-107/98, Teckal), et efterhånden velbeskrevet emne indenfor udbudsretten. Efter Teckal-afgørelsen kan en ordregiver uden udbud tildele en opgave til en enhed, der er adskilt fra ordregiver, men som dog har en meget tæt tilknytning til denne. Betingelserne er, at såfremt en ordregiver har en kvalificeret, nærmere defineret kontrol over enheden og såfremt enheden udfører størstedelen af sine aktiviteter i samarbejde med ordregiver er der mulighed for at tildele en opgave til enheden uden udbud. I sag C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal EPE, tog Domstolen særligt stilling til spørgsmål vedrørende kontrolkriteriet.

Domstolen har i tidligere praksis fastslået, at såfremt private virksomheder ejer dele af enheden, vil der ikke være mulighed for at benytte in house-undtagelsen, og kontrakten skal dermed underkastes et udbud (se C-26/03, Stadt Halle). Baggrunden herfor var primært, at private deltagere må forventes at arbejde ud fra et andet (og mere konkurrenceorienteret) tankesæt og dermed ikke understøtte den opgave, som den ordremodtagende enhed er sat i verden for. Derudover havde det også betydning for at udelukke enheder med delvis privat deltagelse fra inhouse-undtagelsen, at man ved en tildeling til en ordremodtagende enhed med privat deltagelse gav de private deltagere en fordel (adgang til opgaven uden konkurrence).

 

Centro Hospitalar: private ikke-kommercielle enheder
I Centro-sagen skulle Domstolen tage stilling til, om det forhold, at der var tale om deltagelse af private enheder der ikke opererede med profitmål, men derimod havde almene hensyn som hovedformål for deres virksomhed, havde nogen betydning for, om man kunne benytte in house-undtagelsen.

SUCH som den spanske enhed hed, bestod af 88 deltagere. Af disse var 23 private institutioner, der udøvede frivilligt samfundsarbejde, og alle arbejdede uden gevinst for øje. Ud af de 23 private var 20 velgørende institutioner.

Domstolen udtalte, at det var uden relevans, hvorvidt en ordremodtagende enhed har juridisk form af en privatretlig sammenslutning og ikke arbejder med gevinst for øje. Dette skyldes, at den ordremodtagende enhed alligevel kan udøve en økonomisk aktivitet (se præmis 33). Dernæst fastslog Domstolen, at de private enheders juridiske form eller deres kommercielle formål ikke var afgørende i de tidligere afgørelser. Afgørende var det derimod, at de private enheder fulgte deres egne interesser som ikke flugtede med den ordremodtagende enheds formål (præmis 36).

I forhold til den ikke-kommercielle karakter af de deltagende private enheder udtalte Domstolen for det første, at den omstændighed, at den i Stadt Halle henviste til begreber som "virksomhed" og "selskabskapital", skyldes de konkrete omstændigheder i den sag, der gav anledning til den dom, og ikke, at Domstolen havde til hensigt at begrænse sine konklusioner til de tilfælde, hvor kommercielle virksomheder, der har et erhvervsformål, deltager i den ordremodtagende enheds selskabskapital (præmis 37). Dermed vil private enheder med et ikke-kommercielt formål blive bedømt på samme måde i forhold til in house-undtagelsen som kommercielle virksomheder.

Domstolen påpeger endvidere, at de private deltagere i SUCH forfølger interesser og formål der, selv om de kan anskues ud fra et samfundsnyttigt perspektiv, er af en anden art end de almene formål, der forfølges af de ordregivende myndigheder, der deltager i SUCH (præmis 39). Dette synspunkt blev ikke nærmere uddybet. Domstolen understreger endvidere ved en henvisning til generaladvokaten, at det ikke er udelukket, at de private deltagere i SUCH udøver økonomiske aktiviteter i konkurrence med andre økonomiske aktører, på trods af deres status som institutioner, der udøver frivilligt samfundsarbejde udført uden gevinst for øje (præmis 40).

 

Fastholdelse af praksis fra Stadt Halle

Domstolen konkluderer, at der ikke er noget i denne sags særlige omstændigheder der ændrer de konklusioner, som Domstolen tidligere har fastslået i Stadt Halle. Dermed var der ikke mulighed for at benytte in house-undtagelsen i den konkrete situation, og privates deltagelse i den ordremodtagende enhed vil stadig medføre, at undtagelsen ikke kan anvendes.

Resultatet i dommen er ikke overraskende. Det ville give anledning til vanskeligheder for Domstolen, såfremt man havde valgt at tillade in house-undtagelsen på baggrund af de private deltageres ikke-kommercielle formål. Der ville opstå mange grænsedragningsspørgsmål i forhold til, hvad der er ikke-kommercielle henholdsvis kommercielle hensyn og dette ville utvivlsomt føre til en mere usikker tilstand end den nuværende, hvor den simple konstatering af, at der er privat deltagelse i den ordremodtagende enhed, konsekvent medfører, at in house-undtagelsen ikke kan anvendes.

Uanset, at det er praktiske fordele ved at bibeholde den nuværende og meget stringente fokus på om de deltagende enheder er offentlige eller private, så synes det alligevel at være forbundet med nogen vilkårlighed, at private organisationer som tilsyneladende forfølger de samme målsætninger som de offentlige enheder der deltager i den ordremodtagende enhed, ikke muliggør anvendelsen af in house-undtagelsen.

 

//Michael Steinicke