Endnu mere om in house - EU-Domstolens dom i C-15/13
Domstolen har med sin afgørelse i C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg, taget fat om endnu et spørgsmål i den løbende føljeton vedrørende ordregiveres muligheder for at tildele opgaver til tilknyttede enheder (in house-undtagelsen). Særligt tager Domstolen fat i et nyt spørgsmål vedrørende det såkaldte kontrol-kriterium efter Teckal-praksis.
C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg
I sag C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg, havde det nævnte tyske universitet indgået en aftale via direkte tildeling uden udbud til et privatretligt selskab, HIS. Sidstnævnte var et anpartsselskab der dels var kontrolleret af Forbundsrepublikken Tyskland, dels af de tyske delstater, herunder Hamburg. Formålet for selskabet var at yde bistand til offentlige højere læreanstalter og disses forvaltninger i deres bestræbelser på at sikre, at de højere læreanstalters undervisningsopgaver opfyldes rationelt og økonomisk. Universitetet var en højere læreanstalt og desuden et offentligretligt organ og dermed en ordregivende myndighed. Universitet ”udsprang” (præmis 13) af byen Hamburg men var selvstændigt. Byen Hamburg havde visse kontrolbeføjelser i forhold til universitetet bestående af legalitetskontrol og kontrol af hensigtsmæssigheden med hensyn til forvaltningen af økonomiske midler.
Domstolen skulle tage stilling til om det forhold, at Hamburg havde
- dels nogen kontrol med universitetet, og
- dels nogen kontrol med HIS
var tilstrækkeligt til, at kontrol-kriteriet i Teckal-praksis var opfyldt. Efter C-107/98, Teckal og den efterfølgende praksis er retsstillingen den, at en enhed betragtes som in-house i forhold til eksempelvis en kommune, såfremt kommunen dels har kontrol over den pågældende enhed, og dels såfremt enheden udfører størstedelen af sine aktiviteter med kommunen. Såfremt enheden betragtes som in-house i forhold til kommunen kan kommunen foretage en direkte tildeling (dvs. uden udbud) af kontrakter til den pågældende enhed. Domstolen har i en række sager forholdt sig til kontrolkriteriet, men disse sager har alle vedrørt det forhold, at den offentlige enhed har haft en direkte kontrol over den pågældende enhed, eventuelt sammen med andre offentlige enheder. I denne sag var situationen den, at der ikke var nogen form for kontrol mellem de to kontraherende parter, men at de derimod begge var underlagt en eller anden grad af kontrol fra den samme tredjepart, byen Hamburg (relationen benævnes i dommen som ”indirekte kontrol”). Spørgsmålet var herefter, om denne kontrol var tilstrækkelig til at aktivere undtagelsen efter Teckal-praksis, og om den direkte tildeling, der var sket mellem universitetet og HIS, dermed var lovlig.
Domstolen påpegede med henvisning til tidligere praksis, at begrebet ”tilsvarende kontrol” skal forstås således, at den ordregivende myndigheds indflydelse skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til denne tilslagsmodtagers vigtige beslutninger og at den kontrol, som den ordregivende fører, skal være effektiv, strukturel og funktionel. (præmis 26).
Herefter konstaterede Domstolen, at der ikke forelå nogen form for kontrolforhold mellem den ordregivende myndighed, universitetet, og tilslagsmodtageren, HIS. Universitetet havde således ikke nogen andel i denne enhedskapital og ingen juridiske repræsentanter i dens ledelsesorganer. (præmis 28)
Domstolen udtalte dernæst, at ”den omstændighed, som begrunder anerkendelsen af undtagelsen med hensyn til de såkaldte ”in house”-tildelinger, dvs. at der foreligger en særlig indbyrdes forbindelse mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, forefindes ikke i en situation som den i hovedsagen foreliggende.” (præmis 29)
Domstolen konkluderede, at ”en sådan situation kan derfor ikke anses for at være omfattet af denne undtagelse, uden at de af Domstolen klart afgrænsede grænser for dens anvendelse herved udvides på en måde, der ville kunne indskrænke rækkevidden af det i denne doms præmis 24 nævnte princip i betydelig grad.” Det nævnte princip er, at udbudspligt som udgangspunkt indtræder, når en ordregivende myndighed indgår en gensidigt bebyrdende aftale med en fra denne myndighed juridisk forskellig person. Derfor var der således ikke tale om et in house-forhold, og kontrakten skulle således have fulgt udbudsdirektivets regler.
Fritagelse fra udbudspligten som horisontal aftale i stedet?
Et påtrængende spørgsmål henset til karakteren af tildelingen (mellem to offentlige enheder) er, om der i stedet kunne være mulighed for at fritage fra udbud på baggrund af den praksis, der har udviklet sig om horisontale aftaler, jf. C-480/06, Kommissionen mod Hamburg (Rugenberger Damm). I denne sag blev det fastslået, at såfremt visse betingelser var opfyldt, kunne en horisontal aftale mellem to offentlige enheder, der ikke var i et kontrolforhold til hinanden, anses som undtaget fra udbudspligten. I Technische Universität Hamburg-Harburg fastslog Domstolen dog kort og kontant, at denne undtagelsesmulighed ikke kunne benyttes, idet hverken HIS og universitetet udgjorde offentlige myndigheder, og idet HIS ikke direkte var pålagt at udføre en public service-opgave (præmis 16).
Perspektiver i forhold til det nye udbudsdirektiv
I det nye udbudsdirektiv i art. 12 er der for første gang direktivfæstede regler om in house-undtagelserne. Bestemmelsen omhandler såvel Teckal-undtagelsen som Kommissionen mod Tyskland (Rugenberger Damm)-undtagelsen. Derudover udvides adgangen til at foretage direkte tildelinger inden for ”offentlige koncerner”. Det skrives i art. 12, stk. 2, at in house-muligheden ”gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, den offentlige kontrakt tildeles,…” Efter implementeringen af det nye udbudsdirektiv vil der således være mulighed for at undlade udbud også i situationer, hvor der sker en tildeling mellem offentlige enheder, selv om der kun er en indirekte kontrol (dvs. direkte tildeling mellem offentlige enheder, der kontrolleres af samme enhed). Situationen i Technische Universität Hamburg-Harburg vil formentlig ikke være omfattet af den nye regel, da kontrollen mellem Hamburg og HIS på den ene side og Hamburg og universitetet på den anden side ikke havde den tilstrækkelig styrke, der er foreskrevet i Teckal-praksis.