Inhabilitet og det nye udbudsdirektiv – kodificering og nuancering

Inhabilitet: interessekonflikter og rådgivning

Inhabilitet indenfor udbudsretten ses både i form af almindelig inhabilitet (som det også ses i bl.a. forvaltningsloven) og som rådgiverinhabilitet. Til den første kategori hører situationer, hvor personlige relationer eller interesser mellem ordregiver og en tilbudsgiver medfører fordrejning af konkurrencesituationen, hvorimod rådgiverinhabilitet betegner den situation, hvor en tilbudsgiver/ansøger gennem en rådgiverfunktion inden udbuddet har opnået indflydelse på udbudsmateriale eller viden om udbuddet i en sådan grad, at dette har medført en konkurrencefordel. Tidligere har de generelle principper, herunder primært ligebehandlingsprincippet, udgjort den retlige ramme for håndtering af disse situationer, og der har ikke været specifikke bestemmelser rettet mod disse situationer. Med det nye udbudsdirektiv kommer der i art. 24 hhv. art. 41 en specifik regulering af almindelig inhabilitet hhv. rådgiverinhabilitet.

Eksplicit regulering i det nye udbudsdirektiv

Art. 24 omhandler under overskriften ”Interessekonflikter” bl.a. de situationer, hvor der er en finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse mellem den ordregivende myndighed og en eller flere af de deltagende virksomheder og denne interesse kan antages at bringe de pågældende personers upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Bestemmelsen kræver, at medlemsstaterne skal sikre, at der træffes passende foranstaltninger for at forebygge, identificere og udbedre sådanne interessekonflikter med henblik på at undgå konkurrenceforvridning og sikre ligebehandling. Det angives ikke nærmere i bestemmelsen, hvad sådanne passende foranstaltninger kan dække over. Et oplagt eksempel på en foranstaltning kunne dog være, at der sker udskiftning af den eller de personer, der måtte have en interessekonflikt således at udbuddet kan gennemføres uden frygt for usaglige beslutninger. I præamblen til det nye udbudsdirektiv, betragtning 16 angives, at de ordregivende myndigheder ved hjælp af ethvert middel, der i henhold til national ret står til deres rådighed, bør forebygge fordrejning af konkurrencen på grund af interessekonflikter, men der nævnes ikke særlige foranstaltninger.

Udbudsdirektivets art. 41 omfatter rådgiverinhabilitet og bestemmer, at ordregiver skal træffe passende foranstaltninger for at sikre, at en virksomheds rådgivning eller øvrige deltagelse i forberedelsen af et udbud ikke resulterer i fordrejning af konkurrencen. I modsætning til art. 24 eksemplificeres det i art. 41, at sådanne foranstaltninger kan omfatte meddelelse af informationer til andre ansøgere eller tilbudsgivere som er udvekslet i forbindelse med forberedelsen af udbuddet, eller foranstaltningerne kan bestå af fastsættelse af tilstrækkelige tidsfrister for afgivelse af ansøgninger eller tilbud. Efter art. 41 sker der kun udelukkelse af virksomheden såfremt dette er den eneste måde til at sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Yderligere stilles der det krav til processen ved udelukkelse, at den pågældende virksomhed skal have muligheden for inden udelukkelsen godtgøre, at deltagelsen i forberedelsen af udbuddet ikke kan fordreje konkurrencen. Bestemmelsen i art. 41 er i høj grad kodificering af Domstolens praksis, se bl.a. C-21/03 og C-34/03, Fabricom.

Udelukkelse af inhabile virksomheder

Som supplement til de to bestemmelser er der som noget nyt i udbudsdirektivet desuden lavet en direkte forbindelse til den bestemmelse, der beskriver rammerne for, hvornår en ordregiver kan eller skal udelukke en virksomhed. I det nye udbudsdirektiv findes bestemmelsen i art. 57 og den indeholder (på samme måde som den nuværende art. 45 i direktiv 2004/18) såvel en beskrivelse af de situationer, hvor en ordregiver skal udelukke en deltagende virksomhed, som en beskrivelse af de situationer, hvor ordregiver kan udelukke en virksomhed, men ikke er forpligtet til det. I art. 57, stk. 4, litra e) og f) fastslås det, at ordregiver kan gribe til en udelukkelse af en virksomhed der er ramt af enten en interessekonflikt i art. 24, eller rådgiverinhabilitet efter art. 41. I begge tilfælde kan det ske, såfremt inhabiliteten ikke kan afhjælpes effektivt på andre mindre indgribende måder. Det kan diskuteres, om denne tilgang måske er upræcis i forhold til, hvilke muligheder ordregiver reelt har. Såfremt der vitterligt ikke er andre mindre indgribende måder at håndtere inhabiliteten på er der vel reelt tale om en forpligtelse til at udelukke virksomheden, hvorved der er tale om at ordregiver skal udelukke virksomheden, ikke at den kan udelukke virksomheden. Hvis der i disse situationer ikke sker udelukkelse kompromitteres ligebehandlingen af tilbudsgiverne og udbuddet bør derefter annulleres.

De nye bestemmelser om inhabilitet er en klædelig præcisering af de to forskellige problemstillinger. Efter danske forhold er sondringen ikke ny, og Klagenævnets praksis har da også i en årrække håndteret begge typer af problemstillinger. Tiden vil vise, hvordan disse bestemmelser bliver udformet efter den kommende danske implementering af de nye direktiver.

//MIchael Steinicke