Må kommuner indgå aftaler med hinanden uden udbud?

Af Michael Steinicke

Om offentlig-offentligt samarbejde

EU’s udbudsregler har som generelt udgangspunkt, at såfremt en offentlig enhed indgår en købsaftale med en juridisk adskilt tredjepart, skal aftalen indgås via et udbud. Dette er den grundlæggende præmis for udbudsreglerne. EU-Domstolen har imidlertid gennem sin aktivistiske tilgang fraveget dette udgangspunkt af flere omgange. Først blev der introduceret det, der benævnes den udvidede in house-regel. Denne praksis blev indledt med C-107/98, Teckal, hvori Domstolen fastslog, at en aftale der blev overdraget fra en offentlig myndighed til en fra denne myndighed juridisk adskilt enhed kunne overdrages uden gennemførelse af et udbud, såfremt to betingelser var opfyldt: For det første skal den offentlige myndighed have kontrol over den eksterne enhed, og for det andet skal den eksterne enhed udføre størsteparten af sine aktiviteter for den offentlige myndighed. Denne praksis er udviklet gennem en lang række efterfølgende sager.

Teckal-praksis vedrører udelukkende de situationer, hvor en opgave overdrages til en anden offentlig instans under ordregivers kontrol. Der er ikke med Teckal-praksis taget stilling til de situationer, hvor samarbejdet mellem offentlige enheder baseres på en kontrakt frem for ejerskab. Det offentlig-offentlige kontraktuelle samarbejde (horisontalt samarbejde) har derimod været genstand for en anden linje i EU-Domstolens praksis.

C-480/06, Kommissionen mod Tyskland (Rugenberger Damm)

Denne linje blev etableret med sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland (Rugenberger Damm). I sagen var der ikke tale om en offentlig myndigheds overdragelse af en opgave til en tilknyttet enhed, men derimod handlede sagen om en kontrakt indgået mellem flere af hinanden uafhængige offentlige enheder.

Kommissionen havde anlagt sag ved Domstolen med den påstand, at Tyskland havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til udbudsreglerne, da 4 Landkreise (offentlige, administrative enheder) havde indgået en kontrakt med Hamborg Kommunes rengøringstjeneste uden først at have gennemført en formel udbudsprocedure.

Sagen tog udgangspunkt i en aftale mellem Hamborg Kommunes gaderengøringstjeneste og de fire Landkreise om bortskaffelse af affald. Aftalen havde det indhold, at de fire Landkreise fik ret til hvert år at levere 120.000 ton affald til forbrænding i affaldsbehandlingsanlægget Rugenberger Damm. Modydelsen bestod i et beløb, som de fire Landkreise via Hamborg Kommune skulle betale til anlæggets driftsleder. Der bestod ikke et kontraktforhold mellem driftslederen og de fire Landkreise, men der var derimod en kontrakt mellem Hamborg Kommune og driftslederen. Driftslederen var et selskab, hvis kapital delvis bestod af private midler. De forhold, som Domstolen skulle tage stilling til, vedrørte alene kontrakten mellem kommunen og de fire Landkreise. Hamborg Kommune var ikke ansvarlig for driften af anlægget, og i tilfælde af driftsforstyrrelser var kommunen kun forpligtet til at tilbyde alternativ bortskaffelse, og dette kun til anlæg kommunen havde adgang til, og kun når kommunen ikke selv ville benytte de alternative ressourcer. Aftalen indeholdt desuden bestemmelser, hvorefter parterne skulle være hinanden behjælpelige inden for rammerne af gennemførelsen af deres forskriftsmæssige pligt til at bortskaffe affald. De fire Landkreise accepterede herefter, at Hamborg Kommune kunne udnytte eventuel kapacitet, som ikke blev anvendt af de fire Landkreise, ligesom disse under visse omstændigheder forpligtede sig til at begrænse den mængde affald, de tilførte anlægget i Rugenberger Damm.

I afgørelsen indledte EU-Domstolen i overensstemmelse med hidtidig praksis at fastslå, at der kan være offentlige enheder også på tilbudsgiversiden og at udgangspunktet derfor var, at kontrakten mellem Hamborg Kommune og de 4 Landkreise var udbudspligtig. Da der ikke var nogen ejer- eller kontrolforhold mellem parterne, kunne Teckal-betingelserne ikke opfyldes.

Baseret på tidligere praksis og den manglende mulighed for at anvende Teckal-praksis pegede alt i retning af udbudspligt; imidlertid foretog Domstolen et kursskifte i forhold til tidligere praksis. Det blev fremhævet, at der med kontrakten blev oprettet et samarbejde mellem lokale sammenslutninger, med det formål at sikre den fælles gennemførelse af en public service-opgave, nemlig bortskaffelse af affald. Desuden fandt Domstolen, at denne opgave er knyttet til gennemførelsen af et rådsdirektiv om affald, som forpligter medlemsstaterne til at udarbejde planer for håndtering af affald. Disse planer kunne omfatte foranstaltninger til bortskaffelse af affald på et af de nærmeste anlæg. EU-Domstolen fremhævede yderligere (præmis 38), at Rugenberger Damm-anlægget først blev opført efter kontraktens indgåelse, og at kontrakten bidrager til muligheden for at opføre anlægget.

Domstolen udtalte endvidere, at EU-retten ikke pålagde offentlige myndigheder at varetage public service-opgaver i en bestemt retlig form (præmis 47). Endelig fastslog Domstolen, at sådanne offentlige samarbejdsaftaler ikke vil være til hinder for det primære formål for reglerne (at sikre den frie bevægelighed og en fri og ufordrejet konkurrence i alle medlemsstaterne) ” når gennemførelsen af dette samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og hvis princippet om ligebehandling af de berørte i … [tjenesteydelsesdirektivet] er sikret, således at ingen private virksomheder får en konkurrencefordel” (præmis 47). Herefter fandt Domstolen, at der ikke var tale om en udbudspligtig aftale.

C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce (ASL Lecce)

Rugenberger Damm efterlod en række spørgsmål ubesvarede og skabte et udpræget behov for afklaring. Den næste sag, hvor der blev taget stilling til anvendelsen af praksis var i C-159/11, ASL Lecce, afsagt den 19. december 2012.

Sagens omstændigheder var, at der ved beslutning af 7. oktober 2009 blev indgået en kontrakt om konsulentbistand mellem ASL Lecce og Universita del Salento. Genstanden for aftalen var, at der mod vederlag skulle foretages undersøgelse og vurdering af sårbarhed over for jordskælv for hospitalsbygningerne i Lecce-provinsen.

Kontrakten omfattede bl.a. ydelser der vedrørte bestemmelse af type af bygningskonstruktion, de anvendte byggematerialer og beregningsmetoder, kontrol af konstruktionsmæssig lovlighed, sammenfattende analyse af bygningens samlede reaktion i tilfælde af jordskælv, eventuelle lokale analyser på vigtige konstruktionsmæssige elementer eller undersystemer med henblik på bestemmelse af den samlede reaktion i tilfælde af jordskælv, samt udarbejdelse af resultaterne af ovennævnte og udformning af tekniske oversigter over konstruktionsmæssig diagnosticering mv.

Aftalen bestemte, at aktiviteten skulle udføres i samarbejde mellem ASL Lecces arbejdsgruppe og universitetets arbejdsgruppe. Potentielt kunne der inddrages højt kvalificeret eksternt personale. Det videnskabelige ansvar lå hos to personer udpeget af henholdsvis ordregiver og universitetsinstituttet, og ejendomsretten til alle undersøgelsens resultater skulle tilhøre ASL Lecce, som forpligtede sig til at nævne instituttet i tilfælde af offentliggørelse af resultaterne i en videnskabelig sammenhæng (præmis 13). Betalingen til universitetet udgjorde et beløb på 200 000 Euro.

Efter en proces ved flere italienske retsinstanser besluttede appelinstansen Consiglio di Stato at udsætte sagen og spørge EU-Domstolen om udbudsreglerne var ”til hinder for nationale bestemmelser, der tillader indgåelse af skriftlige aftaler mellem to ordregivende myndigheder vedrørende undersøgelse og vurdering af hospitalsbygningers sårbarhed over for jordskælv, som skal udføres i henhold til de nationale bestemmelser på området for bygningssikkerhed, især hvad angår ”strategiske” bygninger, mod et vederlag, der ikke overstiger de afholdte udgifter til udførelse af tjenesteydelsen, hvor den udførende myndighed optræder i form af økonomisk aktør?”

Domstolens afgørelse faldt den 19. december 2012. Domstolen omformulerede spørgsmålet og vurderede, at den forelæggende ret ønskede oplyst, om direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at det er til hinder for nationale bestemmelser, der tillader, at to offentlige institutioner uden udbud indgår en samarbejdsaftale med hinanden.

Som det også var tilfældet i Rugenberger Damm fastslog Domstolen, at de fleste af tegnene på en udbudspligtig kontrakt var til stede (udbudspligtig ydelse, gensidighed, en økonomisk aktør). Domstolen påpegede efterfølgende, at udgangspunktet om udbudspligt kan undgås for to typer af kontrakter mellem offentlige enheder: Den ene type baseres på den velkendte Teckal-praksis, hvor den anden type baseres på Rugenberger Damm (præmis 31). Da der ikke var tale om ejer- og kontrolforhold mellem enhederne kunne Teckal-betingelserne ikke opfyldes.

Med henblik på at vurdere, om betingelserne for anvendelse af Rugenberger Damm-praksis er opfyldt oplistede Domstolen indledningsvis betingelserne (præmis 34-35). For at være omfattet af undtagelsen skal følgende gælde: 1) der skal være tale om et samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave, 2) kontrakterne skal udelukkende være indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, 3) ingen privat tjenesteyder må kunne opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og 4) det oprettede samarbejde skal kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse (Domstolen henviser i præmis 35 til Rugenberger Damm-dommens præmis 44 og 47).

Domstolen påpegede, at kontrakten omfattede en række materielle aspekter, ”hvoraf en væsentlig, hvis ikke overvejende, del består i aktiviteter, som almindeligvis udøves af ingeniører eller arkitekter, og som trods deres videnskabelige grundlag dog ikke er beslægtet med videnskabelig forskning.” (præmis 37) Domstolen fastslog herefter, at den public service-opgave, hvilket der dog var tale om, ikke var en fælles public service-opgave. Yderligere vurderede Domstolen, at kontrakten kunne føre til, at private virksomheder kunne opnå en favorabel situation, hvor den bistand som universitetet har ret til at få til udførelsen af visse af kontraktens ydelser, omfatter private tjenesteydere (præmis 38).

Domstolen konkluderede, at EU-retten var til hinder for indgåelsen af en kontrakt som den i sagen uden at dette skete under iagttagelse af udbudsreglerne.

C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH

Den 13. juni 2013 afgrænsede EU-Domstolen i sag C-386/11 Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co KG retspraksis efter de to foregående sager. I sagen overdrog Kreis Düren (sammenslutning af kommuner) visse rengøringsopgaver til Stadt Düren (en af de deltagende kommuner). Som en del af denne aftale blev det accepteret af Kreis Düren, at Stadt Düren kunne anvende en privat virksomhed til at forestå rengøringen. Domstolen slog fast, at aftaleudkastet ”ikke synes at have til formål at oprette et samarbejde mellem de to kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave.” (præmis 39) Tilsvarende udtalte Domstolen, af aftalen tilsyneladende ”tillader, at der ved udførelsen af den i aftalen omhandlede opgave gøres brug af tredjemand, således at denne tredjemand får en fordel i forhold til andre virksomheder, der opererer på det samme marked.” (præmis 40). På baggrund af disse to forhold fandt Domstolen, at der var tale om en egentlig tjenesteydelseskontrakt, som ikke kunne indgås uden udbud.

Afsluttende bemærkninger

Domstolen anlagde med Rugenberger Damm en helt ny linje for mulighederne for udbudsfrit samarbejde mellem offentlige enheder. Rugenberger Damm-afgørelsen var ikke særlig klar men er efterfølgende suppleret af to domme, der mere tydeligt viser betingelserne for at gå indgå sådanne aftaler uden udbud. Efter disse domme skal aftalen der danner grundlaget for samarbejdet:

• Gennemføre en fælles public service-opgave
• Ikke have privat deltagelse
• Ikke give private virksomheder en favorabel situation, samt
• Udelukkende reguleres ud fra overvejelser og krav, der relaterer sig til public service-opgaven.

Uanset afklaringerne om de overordnede betingelser for tildeling af en ellers udbudspligtig kontrakt mellem kommuner, er der dog stadig uklarheder forbundet med praksis. Det er eksempelvis fortsat ikke afklaret, hvad der forstås ved en public service-opgave.

---o0o---

Udover sin tilknytning til PUBLICURE Advokatfirma er Michael professor i udbudsret og institutleder ved det juridiske fakultet på Aarhus Universitet.