Pas på med tilbudskonsortierne – få styr på konsortieaftalen

Erhvervs- og vækstminister Annette Vilhelmsen har den 26. oktober 2012 fremsat lovforslag 41 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven, der blandt andet indebærer indførelse af fængselsstraf i kartelsager, hvilket også vil indbefatte tilbudskoordinering.

Efter lovforslagets § 1, nr. 20, ophæves den nugældende bestemmelse i Konkurrencelovens § 23, stk. 3 og 4 ophæves, i det der i stedet indsættes følgende nye bestemmelser som stk. 3 - 6:

"Stk. 3. Straffen for den, der i strid med § 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed, navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter 1. pkt. forstås en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om

1) priser, avancer eller lignende for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser,

2) begrænsninger af produktion eller salg,

3) opdeling af markeder eller kunder eller

4) koordinering af bud.

Stk. 4. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.

Stk. 5. Ved udmåling af bøder efter denne lov skal der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Ved udmåling af bøder i forhold til juridiske personer skal der desuden tages hensyn til den juridiske persons omsætning.

Stk. 6. Forældelsesfristen for bødestraf er 5 år."

Der gælder i forvejen et forbud imod tilbudskonsortier efter den nugældende Konkurrencelov, men ikke for de såkaldte nødkonsortier, hvor deltagerne i et konsortium hver især ikke har tilstrækkelig kapacitet til at afgive tilbud på en udbudt opgave. Lovændringen ændrer ikke på denne sondring, men indfører strafsanktioner inden for forbudsområdet.

Ifølge lovforslagets bemærkninger foreslås det for tilbudskonsortier efter § 23, stk. 3, nr. 4, at straffen kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis virksomheder i samme led indgår aftaler om "koordinering af bud". Bestemmelsen omfatter enhver foranstaltning, som virksomheder i samme omsætningsled aftaler om begrænsning af den konkurrence, der ellers burde være mellem dem ved tilbudsgivningen i forbindelse med et udbud eller en licitation.

Bestemmelsen er en forkortet udgave af bestemmelsen i den gældende § 7, stk. 2, nr. 4. Indholdet af den bestemmelse er, at forbuddet i § 6, stk. 1, finder anvendelse, uanset aftaledeltagernes omsætning eller markedsandel, på aftaler om "forudgående regulering af bud, fastsættelse af betingelser for åbning af bud, udskydelse af bud, forudgående anmeldelse afbud eller anden form for samarbejde inden tilbudsgivningen. "

I bemærkningerne til den nugældende § 7, stk. 2, nr. 4, om tilbudskonsortier er det anført, at denne indebærer et ubetinget forbud mod tilbudskoordinering, dvs. ethvert samarbejde mellem tilbudsgiverne inden tilbudsgivningen, og som har til formål eller til følge, at konkurrencen mellem de bydende sættes ud af kraft (det vil sige forbudsområdet), idet tilbudskoordinering kan anses som en speciel form for kundedeling.

EUF-traktatens art. 101, stk. 1, indeholder ikke et udtrykkeligt forbud mod tilbudskoordinering, men EU-Kommissionen har ikke desto mindre flere gange med henvisning til forbuddet i artikel 101, stk. 1, grebet ind over for virksomheder, der havde udvekslet oplysninger med betydning for konkurrencen forud for tilbudsgivningen, herunder samordnet priser og andre vilkår for tilbud, eller fordelt udbuddene imellem sig gennem forudgående udpegelse af den tilbudsgiver, der skulle have kontrakten (jf. bl.a. Kommissionens beslutning af 5. februar 1992, Bygge- og anlægsbranchen i Nederlandene, EF-Tidende 1992, nr. L 92, s. 1, som opretholdt ved Domstolens dom i sag C-137/95 P, og Kommissionens beslutning af 11. marts 2008, Internationale flyttetjenester, EU-Tidende 2009, nr. C 188, s. 16, som opretholdt ved Rettens domme i de forenede sager T-204/08 og T-212/08).

Der er på grundlag af den forventede lovændring god grund til at overveje, hvorledes man som virksomhed skal agere i de situationer, hvor man ikke selv har kapacitet til at løfte en udbudt opgave, og derfor kan have behov for at pulje ressourcerne med ligestillede virksomheder. Dette vil forudsætte indgåelse af en konsortieaftale, som nøje regulerer rammerne for deltagernes kommercielle adfærd som led i forberedelsen og afgivelsen af det fælles tilbud, samt den efterfølgende opfyldelse af en tildelt og indgået kontrakt.

--- o0o ---

Overfor dette står naturligvis EU-rettens - lidt forsømte - proportionalitetsprincip. Proportionalitetsprincippet er et af EU-rettens grundlæggende principper, hvorefter enhver foranstaltning skal være egnet, nødvendig og stå i et rimeligt forhold til det mål, der søges opnået med foranstaltningen.

I Udbudsdirektivet er proportionalitetsprincippet udtrykkeligt nævnt i præamblens 2. betragtning, og i direktivets art. 44, stk. 2, fremgår det, at de krav til egnethed og bevisførelse herfor, som ordregiver fastsætter i forbindelse med en kontraktindgåelse, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand.

Proportionalitetsprincippet stiller vel det spørgsmål, om ordregiver uden sagligt belæg - særligt i forhold til centrale aftalestrukturer som SKI eller regionale indkøbssamearbejder - blot kan akkumulere kontraktmassen på én eller ganske få delaftaler, idet dette notorisk udelukker en række SMV-virksomheder.

Virksomhedernes muligheder er i denne relation alene at indgå i tilbudskonsortier, hvilket som anført ovenfor nu kan være forbundet med yderligere risici for de enkelte virksomheder.

/Peter Lund Meyer