Tildelingsmodeller i rammeaftaler

Skrevet 05. januar, 2011

Brugen af rammeaftaler er meget udbredt som følge af den fleksibilitet sådanne aftaler frembyder; det er således muligt for en eller flere ordregivende myndigheder at indgå rammeaftaler med en eller flere leverandører uden at der for de ordregivende myndigheder er knyttet en aftagepligt til rammeaftalen (med mindre andet måtte være anført i selve rammeaftalen).

 

Rammeaftaler med flere leverandører

Ved indgåelse af rammeaftaler med flere leverandører hersker der imidlertid en vis usikkerhed med hensyn til retten til at inkludere muligheden for såvel direkte tildeling som fornyet konkurrence i samme rammeaftale.

Denne problemstilling har stor praktisk betydning for mange ordregivende myndigheder, idet der i samme rammeaftale godt kan tænkes at være (stor) forskel på de enkelte kontrakter, der indgås under rammeaftalen, særligt når henses til at der kan være flere forskellige ordregivende myndigheder med varierende behov, der benytter sig af rammeaftalen. Det kan således tænkes, at én ordregivende myndighed køber ind i begrænses mængder, hvorfor det for denne ordregivende myndighed vil være hensigtsmæssigt at tildele kontrakten direkte på grundlag af uændrede aftalevilkår. Derimod kan en anden ordregivende myndigheds anskaffelsesbehov være større, hvorfor denne ordregivende myndighed måske ville foretrække en fornyet konkurrenceudsættelse på grundlag af

"[…] samme vilkår [som ved udbuddet af rammeaftalen], der om nødvendigt præciseres, og i givet fald på andre vilkår, der anføres i udbudsbetingelserne i rammeaftalen", jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 4.

Problemstillingen har som følge af håndhævelsesloven, der trådte i kraft den 1. juli 2010, fået endnu større betydning, da Klagenævnet for Udbud har fået kompetence til at kende en kontrakt "uden virkning", hvor kontrakten (i) er baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen, (ii) er indgået i strid med udbudsdirektivet og (iii) den anslåede kontraktværdi svarer til eller overstiger tærskelværdien. Selv hvor den ordregivende myndighed har afholdt en frivillig stand still periode og i øvrigt overholdt den i medfør af håndhævelseslovens § 2 fastsatte underretningspligt, og derved afværget sanktionen "uden virkning", kan den ordregivende myndighed alligevel - som alternativ den sanktionen "uden virkning" - blive pålagt at en økonomisk sanktion. Hertil kommer tillige betaling af sagsomkostninger samt udredelse af eventuel erstatning.

 

Tildelingsmodeller

Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører kan som nævnt ske (i) enten på grundlag af uændrede aftalevilkår (direkte tildeling), (ii) eller på grundlag af ændrede aftalevilkår (fornyet konkurrence), jf. Udbudsdirektivets art. 32, stk. 4.

Bestemmelse giver imidlertid ikke et entydigt svar på, om det i samme rammeaftale er tilladt at inkludere en model for direkte tildeling såvel som en model for fornyet konkurrence. Bedømmelsen af dette spørgsmål bør derfor kunne ske på grundlag af de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

I det omfang det i rammeaftalen er udførligt beskrevet under hvilke omstændigheder, der henholdsvis vil ske direkte tildeling eller gennemføres en fornyet konkurrence, og forudsat at denne beskrivelse ikke fører til en forskelsbehandling af leverandørerne, må det således antages, at udbudsreglerne ikke er til hinder for, at begge tildelingsmodeller inkluderes samme rammeaftale. Leverandørerne under rammeaftalen vil således på forhånd have klarhed omkring tildelingsprocedurerne, herunder hvornår den ene tildelingsmodel anvendes frem for den anden.

Den svenske (administrative) Højesteret - Regeringsrätten - har ved dom af 19. oktober 2010 udtalt sig nærmere om ovenstående problemstilling. Til brug for rettens vurdering af sagen blev den svenske konkurrencestyrelse (Konkurrensverket) anmodet om at afgive en udtalelse i sagen.

Konkurrensverket støtter i sin udtalelse ovennævnte antagelse om, at vurderingen af problemstillingen bør ske på grundlag af principperne af om ligebehandling og gennemsigtighed. Således udtaler Konkurrensverket, at

"[…] bestämmelserna i [Udbudsdirektivets] artikel 32.2 och 32.4 […] [skal] tolkas så at det inte är tillåtet med föreskrifter i ramavtal som ger avropande myndighet vid tilldelningar av kontrakt avseende en och samme slags vara, tjänst eller byggeentreprenad frihet att utan i forväg angivna kriterier [min fremhævning] välja mellan [direkte tildeling] och [fornyet konkurrence]".

I den konkrete sag havde en svensk ordregivende myndighed udbudt en rammeaftale på vegne af en række andre ordregivende myndigheder. I denne rammeaftale var det valgfrit for de enkelte myndigheder om de benytte sig af direkte tildeling eller fornyet konkurrence. Regeringsrätten udtalte i sagen, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet indebærer, at det for hver enkelt leverandør skal stå klart, hvorledes kontrakter under en rammeaftale vil blive tildelt. Da det - som følge af valgfriheden - i den konkrete sag ikke var tilfældet, var det i strid med ovennævnte principper at der var givet de ordregivende myndigheder mulighed for at anvende såvel direkte tildeling som fornyet konkurrence ved tildeling af kontrakter under rammeaftalen.

På trods af at Regeringsrätten i sin afgørelse ikke direkte henviser til Konkurrensverkets udtalelse, kan dette ikke tages til indtægt for, at det i alle tilfælde vil være i strid med nævnte principper at inkludere begge tildelingsmodeller i samme rammeaftale.

Dette understøttes af den danske Konkurrencestyrelse, der i deres vejledende udtalelse af 4. januar 2011 udtaler, at

"Den ordregivende myndigheds valg mellem brug af miniudbud eller direkte tildeling i forbindelse med tildeling af de enkelte kontrakter under en rammeaftale skal være truffet ved indledningen af proceduren. Valget må således ikke være frit. Valget mellem de to metoder skal være fastsat i udbudsbetingelserne for rammeaftalen og i selve rammeaftalen".

Det fremgår ligeledes af nævnte vejledende udtalelses fra Konkurrencestyrelsen, at også Kommissionen deler denne opfattelse. Det bemærkes dog, at der endnu ikke foreligger Klagenævnspraksis vedrørende denne problemstilling, men det må alt andet lige formodes, at Klagenævnet vil være på linje med Konkurrencestyrelsen, Kommissionen, Konkurrensverket og den svenske Regeringsrät.

 

Sammenfatning

På grundlag af udtalelserne fra Konkurrencestyrelsen og Konkurrensverket samt en modstætningsslutning af Regeringsrättens dom må det konkluderes, at der efterhånden er ganske faste indikationer på, at det er tilladt at inkludere både direkte tildeling og fornyet konkurrenceudsættelse i samme rammeaftale, forudsat at principperne om gennemsigtighed og ligebehandling opfyldes.

Der verserer endvidere en række sager for Klagenævnet for Udbud, hvor ovennævnte problemstilling behandles. Det må formodes, at Klagenævnet i disse sager vil anlægge samme tolkning af bestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 32, stk. 4.

 

/Povl Nick Bronstein